[摘要]公證證明存在“處分模式”和“報道模式”兩種主要類型以及“單式證明”和“復式證明”兩種證明模式‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。訴訟中，公證證明的反對方可以從真實性、合法性等方面對其提出質疑，從內部和外部兩個方面對其展開攻擊‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。由于公證書的內在證立標準較高，提出公證書的一方當事人負擔較重的說明義務‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。司法審查過程中，對于無法排除合理懷疑的公證證明，法院可以對其證明力作出否定性評價。在對公證證明進行外部評價的過程中，需要結合具體情形確定當事人的舉證證明責任和證明標準。公證證明的反對方作為反證方時，對公證證明實質真實性的推翻一般達到蓋然性占優或蓋然性大致相當即可。

　　[關鍵詞]公證;司法審查;公證證明;證明標準

　　一、問題的提出

　　公證書具備“獨立性效力”和“附隨性效力”，前者是其本身功能所獨立產生的效力，后者是其附隨于民事法律中所產生的效力[1]334。由此引申，可以區分公證證明的兩種語境：一是其作為“公的證明”成立與生效時必須完成的證明，是為內部證明語境;一是其作為證據、執行依據等發揮效用時必須完成的證明，是為外部證明語境(本文以其在訴訟中的證明模式為分析對象)。

　　在兩種不同語境下，公證證明的模式、證明效力發生的機理均有較大區別。不同的內部證明模式導致公證書在對外部事實進行證明時也存在兩種類型。處分模式下的公證證明是一種單層證明，該類型公證書的實質證明力來源于被公證私文書或私權行為本身;報道模式下的公證證明是一種雙層證明，該類型公證書的實質證明力不僅來源于公證詞，還來源于支撐公證詞做出的證明材料，并且本質上相關證據材料(包括公證員調查取證過程中所產生的證明材料)的組合才是此類型公證書實質證明力的真正來源。

　　公證證明模式的復雜性給司法實踐帶來了較大的困擾。我國立法賦予公證書在訴訟中特殊的證明力，導致其處于法定證據制度與自由心證制度之間的灰色地帶，法官的心證受到法條的約束。《民訴法解釋》第114條明確了公文書與公證書類似的證明效力，但該規定比較粗疏，沒有區分處分性文書和報道性文書，也沒有根據不同情況設定相應的認證規則[2][3]。

　　實踐中，有觀點認為，否定公文書證確認的事實需要證明相反事實成立[4];但也有觀點認為，認為公證書與一般書證無異，至多具有類似公文書的證明效力[5]。比較法上，對于公文書證的真實性判斷，存在雙重推定與單一推定兩種規則。前者以德國、法國為代表，是指基于公文書證的存在即可直接推定其形式真實和實質真實;后者以日本和我國臺灣地區為代表，是指公文書證僅在形式真實方面適用推定，其實質真實的判斷原則上屬于法官自由裁量的范疇[6]23—24。

　　當前，我國法院在對公證書進行審查時仍需遵循書證的審查規則。在形式證明力的審查方面，制作人到場說明是審查公證文書的重要方式。當公證書本身存在瑕疵或者當事人提出了與公證事項相反的證據等情況發生時，法院需要對其證明效力進行審查。對于進入司法程序的公證書“能不能審查、怎么樣審查”成為了擺在法官面前的難題有觀點認為，既要避免將其尊為“證據之王”，也要防止機械、簡單地否定所有存在瑕疵的公證書。參見最高人民法院(2015)民申字第1029號民事裁定書。

　　也有觀點認為，公證證據無需經過法庭質證程序，公證事實的真實性已經得到證明，提出公證事實的當事人只需要向法庭提交合法有效的公證書即可，無須負擔證明責任。參見江偉主編：《民事證據法學》，中國人民大學出版社2012年版，第134頁。。本文在“訴訟中公證證明能不能審查、怎么樣審查”的母問題下，擬從公證證明的模式出發，對公證證明司法審查的類型化問題展開研究，系統回答其中存在的相關理論和實踐問題。

　　二、基于審查內容的劃分：實質審查與形式審查

　　公證是賦予證明客體“兩性”(真實性、合法性)的一種證明方式[7]。真實性是指公證書所證明的法律行為、有法律意義的文書和事實客觀存在，或者有充分的證據證明其客觀存在并非虛假或偽造[8]。合法性是指公證證明的民事法律行為、有法律意義的事實和公證證明司法審查的類型化研究文書的內容、形式及取得方式符合國家法律法規等規定，不違反有關政策和社會公德[9]。

　　基于審查內容的區別，可以將公證證明的司法審查劃分為形式審查和實質審查兩類，前者側重法律層面，主要對公證書的合法性進行審查;后者側重事實層面，主要對公證書的真實性和關聯性進行審查。其中，針對公證書合法性的審查又可以分為內容合法性審查與程序合法性審查兩種類型。在此，有兩個問題需要明確：一是法院在訴訟中能否對公證書的合法性作出判斷;二是公證書制作程序違法或者存在程序瑕疵是否導致公證書喪失合法性，進而影響其證據資格和證明力。

　　關于第一個問題，證據法語境下的合法性(亦稱“可采性”)是指證據的形式以及收集的主體、方法和程序應當符合法律規定，并且必須經過法定的審查程序。關于證據合法性的審查側重于證據收集的手段和方法[10]。對于合法性缺失的非法證據應當予以排除，公證書也并不例外。可見，針對公證書合法性的審查與其作為證據是否具備合法性是兩個不同的問題。

　　出于概念區分的考慮，本文使用“可采性”來指代證據法意義上的合法性審查。根據我國現行法律規定，當事人、公證事項利害關系人對公證書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟，但如果其起訴請求變更或撤銷公證書或者確認公證書無效的，人民法院不予受理參見《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》第3條。

　　當公證書作為證據使用時，法院的職責應通過對法律事實真偽的確認，解決當事人之間民事權利義務爭議，即法院可以對公證書所證明的事實真實與否作出認定，但不應直接作出變更、撤銷公證書或者確認公證書無效的判決[11]。可見，當公證書作為證據時，其本身的合法性影響法院決定是否采納該證據，但法院不能據此直接認定公證書因不具備合法性而無效。當公證書作為執行依據時，法院在某些情況下則需要就其合法性問題作出判斷。

　　根據《最高人民法院關于公證債權文書執行若干問題的規定》第5、12、18、19條等的相關規定，法院可以對公證債權文書的內容、形式以及取得方式是否合法、是否符合公序良俗作出判斷并決定是否予以執行。可見，針對合法性的審查結果可以直接導致公證書喪失執行力，但并不能直接撤銷該公證書或者判定其無效。

　　關于第二個問題，當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構提出復查。復查的內容包括真實性和合法性兩個方面參見《公證程序規則》第61—63條。公證書內容違法時，公證機構應當撤銷并予以公告，該公證書自始無效;公證書有其他錯誤的，公證機構應當予以更正，其中違反程序規定、缺乏必要手續，無法補辦或者嚴重違反公證程序的，應當撤銷公證書。可見，在復查程序中公證書制作程序違法或者存在瑕疵可以導致公證書喪失合法性進而被撤銷。

　　例一：在“西夏王公司與張裕公司、仁兆百信超市侵害商標權糾紛一案”中，再審申請人針對公證書提出了以下意見：一、公證處對涉訴葡萄酒進行證據保全公證的程序違法，違反了《公證法》關于公證機構執業區域范圍限制的規定‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。二、張裕公司對公證處的授權委托不符合法律規定。三、公證書系張裕公司與山東全悅律師事務所、山東省萊西市公證處、青島天地人知識產權代理有限公司相互串通，以構陷方式作出內容虛假的無效公證書。

　　對此，法院在裁定書中進行了以下回應：一、關于是否利害關系人申請公證的問題。在張裕公司已確認授權的情況下，原審法院認定申請人青島天地人知識產權代理有限公司經過了權利人授權，有權申請公證，并無不當。二、關于涉案公證書效力問題。本案公證書系張裕公司用以證明侵權事實的存在，西夏王公司已認可公證購買的被控侵權實物系其公司生產。因此，公證書是否存在程序違法，已不影響公證書所記載的事實的存在。三、關于西夏王公司申請再審主張該公證書系張裕公司與案外人串通、以構陷方式作出的，其對此主張并沒有提供任何證據證實，故其此項主張不能成立。”最高人民法院(2018)最高法民申4486號民事裁定書。

　　例二：在“蘭州中潤置業有限公司、趙某金融借款合同糾紛一案”中，蘭州中潤置業有限公司為證明張某、宋某需要承擔保證責任，提供了由趙某簽字的《保證擔保合同》和有關張某、宋某授權趙某簽字的授權委托書的《公證書》佐證。在審理過程中，法院認定該《公證書》系偽造，但是對于授權委托書的效力，法院并未簡單否定。

　　法院認為，即使《公證書》為偽造，也并不一定意味著授權委托書的簽字亦虛假。但本案中，即便授權簽字是真實，案涉《保證擔保合同》中趙某簽字行為明顯超越代理權，不構成表見代理。故張某、宋某與債權人孔家崖支行之間的保證合同未成立，二人不應承擔保證責任最高人民法院(2018)最高法民終147號民事判決書。。

　　訴訟中，法院可以鑒于公證書程序違法或瑕疵而不采納其作為定案依據，或者由于動搖法官對于公證事項的內心確信而在客觀上降低該公證書的證明力。由于立法對公證書的內容、格式、程序等都進行了特別規定，因此與普通書證相比，合法性審查也是司法審查的重要組成部分。值得注意的是，訴訟中對公證書合法性的審查，本質上還必須落腳于對其作為證據的真實性評價。

　　質言之，公證程序上的違法或瑕疵不一定導致公證書喪失證據資格。例一在一定程度上反映了實務界對于公證證明程序合法性審查的態度，即對于公證書合法性特別是程序合法性的問題，法院仍然以其是否影響公證書所記載事實的真實性為界限，即使存在一定的程序違法，也不一定影響公證書的證明效力。

　　例二中，法院一方面認定公證書系偽造，但另一方面卻擱置了關于授權委托書真實性的討論，轉而從授權委托書的內容出發，認為即使簽字真實也無法導致擔保關系成立，進而在實質證明力的角度否定了授權委托書的證明力。該案中的公證書屬于典型的認證模式范疇，在訴訟證明方式上屬于單層證明，對其進行的司法審查在本質上是對該授權委托書進行證據評價，該公證書的實質證明力來源于被公證的私文書或私權行為本身，對其證明效力的否定也必然要基于對該私文書證明效力的否定。

　　綜上，可以將司法審查進行以下類型化區分。在同一案件中，當事人可能同時提出多個反對意見，法院需要區分反對意見的類型，更加精準地把握問題的實質，避免出現語境混亂或者詞不達意的情況。雖然各種類型的司法審查之間具有一定的獨立性，但實踐中否定公證書證明力一般都是“綜合考量”的結果。

　　三、基于當事人攻擊方法的劃分：內部審查與外部審查

　　訴訟語境下，經過公證證明的事實也屬于應當證明的事實[12]。公證書的形式證明力源于其作為書證的特有屬性[5]。如果對方當事人主張其不真實，則應舉出反證證明[13]。司法過程中，對公證書形式證明力的審查相對簡單，即審查其是否為篡改、偽造即可。

　　在實質證明力層面，公證證明具有約束法院認定案件事實的法定效力，由此也產生了法院在認定事實方面的作為義務[14]，提出公證證明的當事人無須再以其他證明手段證明自己的事實主張，反對公證證明的一方當事人若不能提出足夠的證據推翻公證證明，則其將被采納。實踐中，很多情況下反對方對公證證明的攻擊不僅僅表現在舉出相反事實，還表現為證明公證書本身存在錯誤或瑕疵。由于訴訟中當事人常會從內部和外部兩個方面對公證書展開攻擊，因此司法審查也應相應地區分為內部、外部兩個層面。

　　(一)內部審查

　　從內部對公證證明進行攻擊，針對的是公證書本身，是指就公證書的制作程序是否規范、表述是否準確、相關證明材料及公證詞之間是否存在邏輯矛盾等提出質疑。如例三中四份公證書的操作步驟描述與截屏打印并不完全一致，與公證書所附光盤錄制的歌曲順序也不一致，由于公證書及光盤中存在矛盾，致使法院認為該公證書的真實性和客觀性存在瑕疵，故認可了被告主張的四份公證書不具客觀性的觀點，進而對公證書及所附封存光盤證明被告侵權的證明力作出了否定評價。

　　這種內部審查的方法是從公證書本身是否邏輯自洽以及各材料之間是否互相印證等角度對其證明效力進行的實質性審查。一些情況下，當事人還會提出相應證據佐證其對于公證書內部存在錯誤的判斷。實踐中，大量針對公證書證明效力的攻擊都是在這個層面上開展的。

　　例三：在“北京現代公司訴西安交大侵害錄音錄像制作者權糾紛案”中，現代公司向上海巿徐匯公證處申請證據保全公證，對從互聯網上瀏覽西安交大所屬相關網頁、在線播放、錄制音樂的過程進行了公證，通過點擊網頁上的相應專輯，點擊連續播放后，進行同步錄制，并對部分播放頁面進行了截屏，制作了4份公證書。審理中查明，公證書中所描述的數首網站歌曲的播放順序和內容與公證書所附光盤不一致。

　　法院據此認為由于公證書及光盤中存在矛盾，致使該公證書的真實性和客觀性存在瑕疵，因此對公證書及所附封存光盤證明被告侵權的證明力不予采納，最終駁回了原告的訴訟請求。參見最高人民法院(2014)陜民三終字第74號民事裁定書。

　　例四：蘇泊爾公司起訴魏某經營的某五金廚具店商標侵權，審理過程中，魏某提出蘇泊爾公司提交的公證書中將被訴侵權商品上的“SUPOR”標識錯誤地記載為“SLIPEOR”;公證書所附銷售名片上印制的銷售單位不是魏某經營的“某五金廚具店”，而是“某百貨商店”，名片上所留的業主姓名也不是魏某。同時，魏某也補交了一張懸掛有“某百貨商店”招牌的照片，證明在其經營的店鋪附近確有該商店。本案經法官調解，雙方當事人達成和解協議后撤訴。

　　(二)外部審查

　　當公證書本身并無程序違法或者內容上的邏輯矛盾等問題時，當事人還可以從外部對其進行攻擊。外部攻擊針對的是公證書所證明的事實，指的是當事人通過提出其他證據以證明與公證證明的事實矛盾或相反的事實，該事實既可以是直接否定公證事項的真實性的事實，也可以是間接證明公證證明的事實不可能發生或不真實的事實。

　　例如，原告甲提交公證書證明某生活超市于某日下午3時銷售了侵權產品，但該超市提出證據證明其于當日歇業，全員外出培訓。這種情況下，一旦該矛盾事實被法院認定則公證證明將不會被法院采納。這是典型的通過外部攻擊否定公證書實質證明力的方式，此時法院對公證證明的評價需要基于外部證據來進行。

　　實踐中，很多情況下當事人會同時從內部、外部兩個方面對公證證明提出攻擊;還有的情況下當事人并不對公證文書的真實性、合法性提出質疑，而是就制作公證書的原因事實發生爭議例如在有的涉公證案件中，原告一方稱其作出放棄繼承房產公證乃是受到了被告的欺詐‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。這種情況在認證模式下更為常見。

　　四、公證書內部實質性審查標準

　　關于公證書的類型，有學者提出應當區分公證書與認證書，將以法律行為、私權事實為標準的公證書與其他公文書同等對待，對以文書為標準的公證則參照認證，依一般的私文書來處理[5]。證據法上，一般將公證書作為公文書的一種[6]282—283，但也有學者認為私文書雖經機關證明或認可但仍不失為私文書之性質[15]。

　　公證事項多元導致公證程序和證明方式存在差異，公證機構需要根據不同公證事項的辦證規則展開審查參見《公證程序規則》第24條、第27條、第42條。基于內容和形式上的差別，可以將公證證明劃分為“處分模式”和“報道模式”兩種主要類型。

　　處分模式一般是指在簽訂合同、贈與財產等法律行為作出時，由公證機構對上述行為的真實性和合法性作出確認。例如證明合同、委托、贈與、遺囑、招標投標、拍賣真實合法，文書上的簽名、印鑒、日期真實，文書的副本、影印本與原本相符等。此種情況下，需要公證的行為或文書就是公證的對象本身，憑借公證程序對真實性、合法性的追求為其有效性提供保障。

　　在此，公證機構應當對當事人法律行為作出時的真實性、合法性進行審查，其中“當場性”是一個重要特征，即法律行為發生及有法律意義的文書作出時，公證機構應當場予以監督、見證或參與。此類公證書的證詞主要證明相關人員意思表示的真實性和內容的合法性。在處分模式下，公證書雖然具備報道性文書的外形，但本質上是對特定處分性行為和處分性文書的報告，具有處分性文書的內核，應當歸于處分性文書的范疇。因此，此類公證書在內容上屬于“處分性文書”，在性質上屬于“私文書”。

　　報道模式下的公證書以客觀證據材料為基礎，通過特定方式對某種具有法律意義的特定事實進行確認和描述。例如依據申請人提供的材料對出生、死亡、經歷、學歷、有無違法犯罪記錄等情況出具公證書;又如公證員當場親歷并通過拍照、錄音錄像等形式進行公證證據保全等。實踐中，對前者的證明主要以申請人提供證據材料，公證機構進行調查核實的方式為主;對后者的證明則以“親歷性”為重要內容，例如在對侵權事實的證據保全過程中，公證人員在場親自目睹侵權行為、侵權結果的發生。

　　此類公證書的證詞主要描述某種具有法律意義的事實，并以照片、視聽資料、筆錄等材料加以佐證。在報道模式下，公證書并不一定證明某一事項是否真實、合法，而主要是證明某特定事項是否發生及其客觀狀態，在類型上更宜納入“報道性文書”(又稱“記錄性書證”)的范疇有學者認為，就公證文書是公證機關關于某一事項是否真實、合法的證明文書而言，它是一種關于待證事實的法律判斷，屬于報道性文書。參見張衛平：《公證證明效力研究》，載《法學研究》2011年第1期，第105頁。

　　綜上，處分性證書如果被證明是真實的，則可以直接證明“證書制作人通過該證書實施了記載內容的法律行為”。報道性文書的實質證明力則牽涉到其記載內容是否可信的問題，需要法官在綜合考慮文書制作人的身份、制作目的、時間、記載方法等因素的基礎上，依據自由心證作出認定[16]。由于公證書本身所具備的公信力，一般情況下其真實性會得到法院的認可。同理，對于經過公證程序作出的處分性文書，即使將其視為私文書，也因公證機關的參與而具備較高可信度，從而具備了類似公文書的形式證明力。

　　證明標準本質上是一種關于事實探知“真實性”程度的要求。大陸法系規定法官對證明的接納應當是通過當事人的證明使其達到內心確信[17]。依據蓋然性理論，基于對某一特定事實發生可能性的要求程度不同，訴訟中的證明標準大致可以分為“排除合理懷疑”“高度蓋然性”以及“蓋然性占優”三種。公證證明的標準也可以此作為參照。實踐中，可以依公證員在事實認定中的身份區分兩種類型：一種是公證員以知情人的身份對親歷事實進行認定;一種是公證員以不知情人的身份對沒有親歷的事實進行認定[18]。與民事訴訟中的法官相比，公證員在查明事實真相方面具有其特定的優勢和劣勢。

　　其優勢有二：一是公證證明一般發生在糾紛產生之前，屬于當事人的事前糾紛預防措施，當事人之間對立性不強、配合度較高，證據容易形成和收集，因而易于查明事實真相;二是在有些事實的證明過程中，公證員可以作為親歷者參與或目睹事情發生的過程。其劣勢為：公證程序有時只有公證申請人一方參加，對事實的表述以及證據的提供僅由其單方面完成，公證員無法聽取相反意見，容易偏聽偏信。實踐中，有的公證申請人為了騙取公證書故意偽造、隱瞞證據，欺騙公證員。由于沒有對抗機制在當事人之間制衡，所以公證證明相較與訴訟也存在著先天的劣勢。因此，有學者認為，公證員應當“吝嗇”自己的內心確信，必須在進行一番“掘地三尺”式的調查核實后，方可排除內心的懷疑，給予確信[19]。

　　(一)公證證明不應低于民事訴訟證明標準

　　我國民事訴訟采取“相對真實”(“法律真實”)的訴訟觀以及類似“高度蓋然性”的證明標準，對事實的認定法官需要綜合全案證據，運用邏輯和經驗法則對證據的證明力進行綜合判斷。有學者將我國《公證法》第3條和《公證程序規則》第2條規定的“公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公證原則”作為客觀真實標準在立法上的體現。但基于主客觀條件和制度原理可知，其僅能作為公證證明所追求的目標，而不應成為公證證明的標準[20][21]。

　　由于我國將經過公證的事項列為免證事項，因此其證明標準理應不低于民事訴訟的證明標準，也即必須達到或超過“高度蓋然性”的要求。此外，通過橫向比較可知，與其同為立法規定的免證事實還有“已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實”和“已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實”，基于體系性考量，經公證的事項也理應達到或者超過一般訴訟證明的證明標準。綜上，公證證明的證明標準可以初步劃定為：低于“客觀真實標準”并等于或高于“高度蓋然性標準”。

　　(二)公證證明應達到類似“排除合理懷疑”的程度

　　在申請與被申請的兩極關系中，公證證明的標準實乃公證員對公證事項內心確信的程度，該確信理應達到類似“排除合理懷疑”的程度。首先，公證是一種事前保障機制，當事人一般在糾紛發生前就進入了公證程序，所以公證員對于查明事實具有先天優勢;其次，公證具有證據保全的功能[22]，公證申請人選擇去公證就是因為其對已發生事實具有相當程度的證據或者相關事實正在發生或尚未發生。此時，公證的對象十分確定，一般不涉及間接證明、事實推定的問題;再次，公證過程中往往不存在對立性或對抗機制，公證員具有充當“疑問方”或“質疑方”角色的義務。

　　我國《公證法》及《公證程序規則》均規定公證機構對當事人提交的證據是否真實、充分、合法，有權提出疑義參見《公證程序規則》第25條第2款、第26條。。通過公證員與當事人的交談、對當事人舉證的初步審查，公證員有權對所證明的事項因存在“合理懷疑”而要求當事人補充其他證據或采取外調核實的手段排除公證員對證據的“疑義”。

　　最后，公證機構不負擔“不得拒絕裁判”的義務。法院不能因事實無法查明而拒絕裁判，因此訴訟法引入了證明責任及證明標準理論，如果證明標準定得過高，則可能導致很多在實體上有權利的當事人無法得到救濟。但在公證程序中如果申請人無法提供充足證據，公證機構則不必出具公證書，當事人自當尋找其他途徑保護自身權益‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　實踐中，大量案例都論證了這一觀點。例如在“廣東中凱文化發展有限公司、北京紫荊城影業有限責任公司與中國電信股份有限公司侵犯信息網絡傳播權糾紛案”中，中凱公司提交了公證書以及《現場記錄》用以證明中國電信實施了侵犯其信息網絡傳播權的行為。但該公證書以及《現場記錄》均不能證明公證時所使用的計算機硬盤是否進行了清潔性檢查，以及是否在計算機硬盤中事先預裝了與本案相關的內容。同時，中國電信提供了另一份公證書證明在未連接互聯網的情況下，在技術上可以預先在本地電腦中設置目標網頁產生在線播放涉案電影內容的假象。

　　最終，法院認定由于本案不能排除公證下載的網站內容并非涉訴網站真實內容的可能性，中凱公司提交的證據不能充分證明中國電信實施了侵權行為，從而駁回了其的訴訟請求最高人民法院(2012)民監字第37號民事裁定書、最高人民法院(2012)民監字第16號民事裁定書。

　　綜上，公證證明的內在證立標準理應達到類似“排除合理懷疑”的程度。公證文書一旦作出，必須清晰明白地描述事實，充分全面地提取和固定證據。通常情況下，經過公證證明的事項應當很難被質疑和推翻。同時，由于內在證立標準較高，在客觀上也必然導致當事人在使用公證書作為證據時，承擔較高的說明義務。若訴訟中當事人針對公證證明提出了反對意見，導致法官產生“合理懷疑”，立證方應當提供合理解釋或者提出其他證據加以佐證或者補強。

　　有的情況下，即使對方當事人的反對意見無法達到“足以推翻”的程度，也會在事實上影響法官的心證。這也解釋了為何在大量實際案例中，即使當事人提供了公證書，法院卻仍然需要采取“印證”“佐證”“綜合考量”等方式促使當事人完成對待證事實的進一步證明。質言之，公證證明的內在證立標準折射在司法審查過程中表現為當法官對公證證明存在合理懷疑(或當事人提出合理質疑)時，提出公證證明的一方需要給出合理解釋，或者提出其他證據加以佐證或補強，對于無法排除合理懷疑的公證證明，法院可以對其證明力進行否定性評價乃至不將其作為定案依據。

　　五、公證書外部實質性評價標準

　　針對訴訟中公證書實質證明力的發生機理，有學者以“單式證明”與“復式證明”進行了歸納[23]。本文通過區分不同證明語境和證明模式繼續拓展和明確這對概念的內涵和外延。單式證明與復式證明的劃分主要基于公證書的內部證明模式。在處分模式下，公證機關實質上通過特定的公證程序對私文書的真實性、合法性進行了“背書”。此類公證書實質證明力的發生源于公證申請人的私權行為和意思表示本身，在訴訟中基本上以該意思表示作為證明的核心內容。若將公證機關出具公證書的行為類比國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織在其職權范圍內制作文書的行為，則公證書中對私權行為和意思表示真實性、合法性的背書則也在某種程度具備報道文書的特質。

　　可見，認證模式下出具的公證書兼具處分性文書和報道性文書的性質。需要明確的是，在認證模式下公證書的這兩種性質是相互獨立的，前者源于民法意義上的意思自治，后者源于公證法層面的效力認證，前者才是其本質屬性和實質證明力的來源。在報道模式下，公證書的形式、素材和載體具有一定的復雜性。例如在證據保全公證書中，公證人員的親身體驗、取證現場的錄音、錄像資料、相關取證證物往往都會在公證書中加以展現。

　　在證明婚姻狀況、親屬關系、出生、生存、經歷等情況時，公證人員可以通過調查、走訪或者申請人提交的相關材料并基于公證規則和制度對上述材料進行綜合性判斷，從而制作相應的公證詞。上述調查經歷和證明材料構成了此類公證書實質證明力的來源。

　　此外，就公證書與待證事實的關系而言，還有直接證明與間接證明之分[24]。大部分情況下，通過認證模式作出的處分性文書可以作為直接證據使用，而通過公證模式作出的報道性文書則需要視其與待證事實之間的關聯性來確定其證明方式。就公證書與其他證據的關系而言，還存在著單獨證明、佐證證明與印證證明等情形。

　　雖然立法賦予了公證書法定證明效力，但實踐中一旦當事人提出反對意見，法院仍會使用“印證”參見最高人民法院(2018)最高法民申4365號民事裁定書。“佐證”參見最高人民法院(2018)最高法民終147號民事判決書。“綜合考量”參見最高人民法院(2018)最高法民申2252號民事裁定書。等概念就是否采信該公證書展開論證。

　　公證書發揮效用的過程中需要受到其他外部程序的評價。無論是作為證據還是執行依據，對公證書證明效力的評價都是一項基礎性評價。基于法律制度體系性和融貫性的考量，下文將逐一就復查程序、訴訟程序、執行程序中的公證書效力審查標準問題展開討論。

　　(一)復查程序中撤銷公證書的標準

　　當事人或者公證事項的利益相關人要求撤銷公證書的，可以向出具公證書的公證機構申請復查，對其作出的決定有異議的，可以在規定期限內向地方公證協會投訴，由其再次審查，若發現原決定有誤，則向該出證公證機構就原公證爭議重新進行復查提出書面建議。若公證書因錯誤被撤銷，其效力隨之消滅。錯誤公證書指由于公證員的故意或過失，導致公證事項全部或部分不真實、不合法，或者公證書的證詞、格式不當的公證書參見崔軍：《錯誤公證書的法律救濟》(一)，載《中國公證》2011年第10期，第38頁。

　　一般來說，認定錯誤公證書需要符合下列條件：(1)當事人主體資格不合格;(2)公證事項的內容不真實;(3)公證事項的內容不合法;(4)公證書格式不正確;(5)超越管轄辦理公證;(6)公證書的證詞有語法錯誤或有錯別字。上述錯誤，有的更正即可，有的則需要撤銷公證書或者出具補正公證書部分撤銷公證書。在此，有兩個問題需要明確：一是復查申請人承擔何種舉證證明責任;二是復查申請人需要將公證書的錯誤證明到何種程度。

　　關于第一個問題，前文所提到的錯誤，有的屬于“程序性錯誤”或“瑕疵”，有的屬于“實體性錯誤”。對于前者，應由復查申請人承擔舉證證明責任，在證明的標準上并不那么嚴格，有時達到“疏明”的程度即可;對于后者而言，證明公證事項內容不真實類似于訴訟中提出反證的行為，復查申請人負擔的是主觀意義上的證明責任，一旦反證成立則由公證申請人承擔客觀意義上的“風險責任”民事訴訟中的舉證證明責任，可以分為客觀證明責任和主觀證明責任，前者指的是結果意義上的敗訴風險責任，后者指的是具體提供證明的責任。參見德國普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第17頁。

　　質言之，復查申請人對于公證事項負擔反證方責任，當公證事項真偽不明時，應以該公證事項內容不真實認定其存在“錯誤”。關于第二個問題，要求復查申請人證明公證書存在錯誤達到“排除合理懷疑”的程度明顯不符合程序原理也不切實際，但若僅僅提出“合理懷疑”即可，又會對公證書效力的穩定性造成沖擊。因此，當復查申請人提出足夠證據證明該公證事項為假具有較大可能性時，公證機構就應當撤銷該公證書‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。具體而言，復查申請人證明公證書存在錯誤的可能性達到“蓋然性占優”或“蓋然性大致相當”即可。

　　(二)訴訟程序中否定公證書證明力的標準

　　訴訟中對公證證明的審查仍需在書證制度框架下進行。書證的真實性包括形式真實和實質真實兩個方面，前者指書證本身并非偽造，后者指書證所表達的內容符合真實情況或體現當事人真實意思表示[6]。對書證證明力的判斷也包括形式證明力和實質證明力兩個階段，前者指書證本身真實，后者指書證所反映的內容對待證事實能起到證明作用。其中，形式證明力是實質證明力發生的前提和基礎[25]。“若文書之成立，非屬真正，即使所記載事項有關于爭執之事實，因其無形式上之證據力，自無實質上之證據力。”[26]比較法上對于書證證明力的規定一般從形式證明力的角度進行如德國民訴法第416、437條;日本民訴法第228條;我國臺灣地區“民事訴訟法”第355條第1項等。

　　參見丁啟明譯：《德國民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第101、104頁;曹云吉譯：《日本民事訴訟法》，廈門大學出版社2016年版，第70頁。，發展出了較為豐富證據規則，例如劃分公文書與私文書、報道性文書與處分性文書、普通文書與特別文書以及原本、副本、繕本、影本等。公證書的實質證明力是指其內容有證明待證事實真偽的作用[17]207。公證書的實質證明力只有在個案中才可以被衡量，并以其證明待證事實的情況為依據。

　　訴訟中，對公證書實質真實性審查的關鍵在于理解民訴法第69條“但書”的規定，即從證明標準層面對“足以推翻”作出進一步界定。在此，需要先明確兩個問題：一是如何看待公證書中的瑕疵;二是如何實現與公證書撤銷程序的協調。關于第一個問題，瑕疵公證書的證明效力需要放在具體的情境中加以考量。具體來說，是要區分瑕疵的類型、程度以及特定公證事項的特性，進而明確對公證書瑕疵的“容忍度”及其補救程序。有的瑕疵對公證書的證明力幾乎不產生影響，有的瑕疵影響公證書所載事項的表達，需要通過詢問公證人等方式加以補強，有的瑕疵則導致部分公證事實證明力受損或喪失。

　　總之，對待瑕疵公證書要有具體問題具體分析的態度，從其作為書證發生證明效力的本質出發，判斷其實質證明力的有無及強弱。就第二個問題而言，司法機關在對公證書效力進行審查的過程中，理應與公證機構保持相當的一致性。雖然立法賦予經過公證的事項免證效力，但公證書在復查程序中仍具備被撤銷的可能性。因此，當對方當事人對公證書提出質疑時，法官應根據質疑的內容適當參照公證撤銷程序的相關規則進行審查。具體而言，當反對方對公證事項提出合理質疑后，法官需要對公證書的證明效力進行實質性審查，當反對意見為真的可能性更大時，則應當對其證明效力作出否定性評價。

　　此外，對公證證明進行評價還需要結合不同證明模式和審查類型在個案中具體分析。訴訟中對公證證明的分析仍需在證據評價理論框架下進行。證據“三性”的說法具有中國特色證據法學者對證據屬性的理論爭鳴一直不斷，最有代表性的分別是“兩性說”與“三性說”，爭論的結果是“三性說”成為通說。但近年來也有不少訴訟學者對證據的屬性進行了反思和質疑，有的學者主張用大陸法系的證據能力、證明力概念來概括我國的證據屬性從而避免分歧。參見陳光中主編：《證據法學》(第三版)，法律出版社2018年版，第147頁。

　　雖然近年來受到了學界的批評和挑戰，但在實踐中仍被最為廣泛地采用有學者指出：“翻遍翻譯介紹來的外國訴訟法和證據法著作包括前蘇聯社會主義證據理論，以及本人可以讀到的英文資料，都很難找到證據三性的論述。在我國對證據問題研究尚不充分之時，就預先對證據的屬性蓋棺定論，可能會妨礙我們對證據問題更深入的思考。”參見常怡主編：《民事訴訟法學》，中國法制出版社2008年版，第181—182頁。。從比較法來看，英美法系主要討論證據的相關性和可采性問題[27]，大陸法系主要討論證據的證據能力(亦稱證據資格)和證明力[28]。

　　上述證據分析框架雖然有所差別，但是具有內在共通性，實際操作中共性大于分歧。立法關于公證證明免證效力的規定并未起到轉移客觀證明責任的效果，訴訟中對公證證明的評價仍屬于法官自由心證的范疇。由于無法確定提出公證證明的一方是否對待證事實負擔客觀證明責任，因此只能通過“反面證明”來指代公證證明反對方的相關訴訟行為。

　　公證證明反對方提出反面證據的義務以及證明的標準，僅存在于主觀意義上的證明責任范疇。因此，司法上對“足以推翻”的把握應當與一般的民事訴訟證明標準有所區別，而采取與公證機構撤銷公證書時大致相當的標準，即達到“蓋然性占優”或“蓋然性均等”時即可。在反面證明成立后，提出公證證明的一方當事人需要通過繼續舉證、補強等方式，完成對待證事實的證明，否則該證明將不被法院采納。

　　綜上，訴訟中推翻公證書證明力在客觀上需要經過兩個階段：在第一階段否定其免證效力，反對方需要針對公證證明提出“合理質疑”，公證事項的免證效力隨即消失，法院應當對其真實性展開實質審查;在第二階段否定其證明效力，反對方需要證明公證書存在錯誤或者導致公證事項真偽不明，法院在此需要結合案件客觀證明責任的分配情況，綜合全案事實和證據對該公證事項形成心證后作出判斷。

　　(三)執行程序中否定公證書執行力的標準

　　公證書可以作為證據或執行依據進入司法程序，司法審查的內容、方法和程序雖然有所差別，但也存在諸多共性，其中對證明效力的審查處于基礎性地位。在執行程序中，雖然形式上以公證書的執行效力為審查的對象，但本質上也是對公證證明的審查。本文立足訴訟語境討論公證書證明效力的問題，在分析過程中將兼顧對其執行力的審查，并嘗試打通兩類程序中司法審查的理論脈絡，厘清執行程序中公證書的效力認定問題。公證債權文書在公證人的參與下作出，債務人的意思表示經公證人明確記載于文書內，足以證明債權債務關系的存在，因此，在一定條件下可以作為執行依據[1]388—389。

　　公證書對債權債務法律關系真實性、合法性的證明乃是其執行力存在的基礎。我國民訴法第238條第2款規定當公證債權文書確有錯誤時，法院裁定不予執行。《民訴法解釋》第480條對何謂“確有錯誤”進行了明確，《公證債權文書執行若干規定》區分了法院應當裁定不予受理、當事人可以申請不予執行以及應當提起訴訟的情形。上述規范基本確立了司法在執行公證債權文書過程中的全面審查原則。

　　實踐中，對公證債權文書執行效力審查的最終落腳點仍是討論其是否“確有錯誤”參見鄭云鵬：《公證法新論》，元照出版公司2015年版，第388—389頁。《公證債權文書執行若干規定》依據特定事由將審查分為三種類型：一是不符合受理條件的情形(第5條);二是嚴重違反法定公證程序的情形(第12條);三是因實體事由申請不予執行的情形(第22條)。

　　其中，第5條主要涉及內容不合法問題，屬于典型的形式審查，無需被執行人提供證據;第12條主要涉及程序不合法問題，有時需要被執行人提供證據證明，但該證明并不涉及公證證明事項本身的真實性，仍屬于形式審查的范疇。被執行人據此要求否定公證債權文書執行力的，需要使法官形成上述事由存在的內心確信‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。第22條關于“公證債權文書載明的民事權利義務關系與事實不符”的審查屬于真實性審查，若債務人以此為由申請不予執行，需要在執行程序終結前以債權人為被告向執行法院提起訴訟。就證明的標準而言，仍可以在“本證—反證”的框架下討論。即主張法律關系存在的當事人(執行人)，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任，而反證一方(被執行人)由于不負擔舉證證明責任，只需要動搖法官對待證事實的內心確信，以至使其處于真偽不明的狀態即可。

　　此外，執行程序中還需要對債權債務法律關系本身進行審查，如《公證債權文書執行若干規定》第19條(違反公序良俗)、第22條第1款第2項(具有法律規定的無效、可撤銷情形)以及第3項(債權因清償、提存、抵銷、免除等原因全部或部分消滅)等。此時，已經超出了公證證明司法審查的范疇，被執行人應當承擔與一般民事訴訟中提出相關抗辯時相同的舉證證明責任。

　　六、結語

　　公證證明和訴訟證明均為法定的證明方式，都需要遵循特定程序并形成格式化的、具備特定法律效力的文書。對公證書的司法審查實際上是通過訴訟證明評價公證證明，因此需要平衡兩方面的價值：一方面，司法是維護社會公平正義的最后一道防線，司法裁判具有終局性和權威性，對公證證明的司法審查體現了司法的固有職能;另一方面，公證是最簡便、最有效的社會信用管理工具，是滿足個人及社會組織信用需要的最快捷的信用產品[29]，對公證證明的司法審查必須在一定的限度內進行。當公證證明被引入訴訟程序時，出現了法定證據制度與自由心證制度之間的某種緊張關系。

　　我國的司法實踐證明，自由心證制度占據了上風，這種情況的出現具有一定的合理性和必然性。反對公證證明的一方當事人實際上負擔了一項“主觀意義上的具體舉證責任”，其可以通過內部攻擊和外部攻擊兩種方式對經過公證證明的事實和公證書提出質疑，一旦這種質疑達到“合理懷疑”的程度，法官就應當對公證書進行實質審查。本文勾勒了公證證明司法審查的基本框架，劃定了實質審查標準的大致范圍，但針對這一論題的研究還遠遠沒有完成，諸如公證證明瑕疵的定性和分類，真實性與合法性之間的關系，佐證、旁證、補正等證據規則的運用等問題仍需要學界的持續關注。理論是灰色的，而實踐之樹常青。裁判者們的智慧為理論研究工作奠定了基礎，也敲開了理論創新的大門，在理論與實踐的互動中，必然會推動我國公證制度的良性發展及與訴訟制度的進一步融洽。

　　[參考文獻]

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　　[2]張永泉.書證制度的內在機理及外化規則研究[J].中國法學，2008(5).

　　[3]張海燕.推定在書證真實性判斷中的適用——以部分大陸法系國家和地區立法為借鑒[J].環球法律評論，2015(4).

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