摘要：通過對最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》規范性文件第 148 條中規定的規范性文件不合法情形的考察，可以發現這條規定中“不抵觸標準的邊界十分模糊，究其原因，首先，司法實踐中法院審理行政案件中對“不抵觸”標準的消極態度，將規范性文件進行一個限縮解釋，將合法與不抵觸劃等號。其次，上位法的單一適用。對我國行政規范性文件司法審查機制中審查標準之“不抵觸”標準存在的問題，急需一種對行政規范性文件司 法審查標準中“不抵觸”標準的識別與方法論建議，使行政規范性文件司法審查標準得以完善。

　　關鍵詞：行政規范性文件 不抵觸標準

　　一、我國行政規范性文件司法審查“不抵觸”標準問題理論概述

　　(一)理論概述

　　對我國行政規范性文件司法審查的“不抵觸”標準問題，筆者欲先在此對相關術語進行一個概念的闡述。那么，何為行政規范性文件，“行政規范性文件”是指除行政法規和規章以外，行政機關制作發布的具有普遍約束力的決定、命令、通知、答復等規范性文件、其他規范性文件、非立法性抽象行政行為、行政規定、行政措施，就是我們通常所說的“紅頭文件”。

　　而“行政規范性文件司法審查”是指法院在訴訟過程中對行政行為進行合法性審查的同時，對作為行政行為依據國務院部門和地方人民政府及其部門制定的行政規范性文件進行審查的制度。我國司法機關對行政規范性文件的審查主要依據的是《行政訴訟法》第 53 條，第 64 條的規定。行政訴訟法第五十三條主要是指行政規范性司法審查的對象為國務院部門、地方人民政府及其部門制定的規范性文件。

　　審查標準為第 64 條規定的不合法，也就是司法機關在行政案件審理過程中，針對審查對象不合法的情形，不作為認定行政行為合法的依據。其實我國行政規范性文件審查標準主要分為三大類，一是權力機關對行政規范性文件的審查標準，二是行政機關對行政規范性文件的審查及其標準，三是司法機關對行政規范性文件的審查及標準，[[]]本文主講行政規范性文件司法審查標準，主要討論的是有關行政規范性文件司法審查的“不抵觸” 標準。2018 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第 148 條規定了規范性文件不合法的情形，本文主要圍繞該條中不抵觸標準展開討論。

　　(二)與“上位法相抵觸”不合法的類型

　　法學理論通常認為法律規范對上位法的抵觸應當分為原則抵觸與規則抵觸。這種分類完全可以運用到行政法學當中來。當規范性文件與上位法的規則針對同一個事項產生競合的時。法學理論上是先窮盡規則方可援引原則。首先依據法律優先，上位法可以排除規范性文件的合法性。這就是規則抵觸。窮盡規則審查之后就要進行原則審查，上位法沒有就規范性文件所規定的內容進行規定，那么就要進入原則進行審查。原則是抽象的，模糊的。法學理論上認定規則是以全有或全無的形式去進行適用，在加設假定條件、行為后果之后，在某些個案的正義，某些原則就可以優先適用，原則也是可以實現的。

　　二、行政規范性文件司法審查“不抵觸”標準的現狀

　　(一)司法實踐中“不抵觸”與合法為替換關系

　　“與上位法相抵觸”標準，是行政規范性文件司法審查最基本的情形也是最主要的標準。“與上位法相抵觸”要求行政規范性文件與上位法產生沖突時，不違背上位法所規定的內容及其立法精神。司法實踐中往往是行政機關依據行政規范性文件做出的行政行為不與上位法所規定的內容抵觸，就認定規范性文件是合法的，《解釋全名寫出來》羅列了行政規范性文件不合法的情形， 除此之外便是合法，并未正面肯定何種行政規范行文件是合法。

　　該解釋最常被引用的便是“不抵觸”標準，但是法律并未就“不抵觸”標準進行明確規定，前文筆者認為“不抵觸”標準甚至可以涵蓋解釋第 148 條，足以看出“不抵觸”標準也存在問題，主要是對該標準的不同解釋會產生不同效果，筆者對該標準進行了擴大解釋，而司法實踐中法官更多處于消極狀態，偏向的是目的論限縮，當法院審理行政案件時規范性文件與上位法的界限將會變得模糊，僅對“不抵觸”標準進行字面含義進行解釋，與字面含義無沖突，的規范性文件便是合法的。

　　從另一角度看，行政規范行文件與上位法的沖突對實現法的統一，維護法的權威具有一定影響。因此依據我國法的位階來看，上位法優于下位法，只是在不同類型的法之中，應當有一定的標準來衡量，“不抵觸”標準在行政規范性文件司法審查中有著獨特性，對“不抵觸”標準的考量，不限與行政規范性文件本身，還涉及規范性文件的制定主體、制定程序和制定權限，況且行政規范性文件作為非正式法律，對司法活動不具有約束力，即使不與上位法相沖突，也不能認定其完全合法或者必須適用。目前最主要的的問題是，法院在審理行政案件過程中常常將合法與“不抵觸”劃等號，并未提出一套分析判斷“不抵觸”標準的方法與建議，所以針對行政案件中行政規范行文件的司法審查，其作用往往體現不出來。

　　(二)單一適用“上位法依據”標準

　　談到關于“與上位法相抵觸”標準，有必要提到上位法依據因為不抵觸標準與上位法為依據二者之間或多或少存在著一定聯系，例如“邵仲國訴黃浦區安監局安全生產行政處罰決定案” 法院使用了“上位法依據”標準審查行政規范性文件。該標準與不抵觸標準都將對行政規范性文件的審查方式定位于與上位法的相關性上，具有一定程度的共通性，差別在于一個需要有上位法“依據”，一個需要與上位法“不抵觸”。兩種標準相比較而言，“依據”標準的審查要求更加嚴格。

　　就廣義的行政規范制定意義而言，“有上位法依據”的理解可以有三種：第一種是上位法已經對某事項做出了明確規定，行政規范性文件再將上位法的規定予以確認;第二種是上位法雖然沒有做出明確規定，但其立法意旨已經有明確體現，為行政規范性文件進行解釋和細化提供了方向和原則性指引;第三種是上位法未作出規定，但明確授權由某機關就某事項制定行政規范性文件。盡管在“邵仲國案” 中，法院并未說明其對“依據”的理解屬于哪一種，但從理論上講，無論哪種解釋都不能形成行政規范性文件的完整審查標準。

　　首先，第一種理解下的“依據”標準，只是從文字到文字的形式審查。實質是“不抵觸”標準的縮限理解，即法院只需審查行政規范性文件的表述是否與上位法相沖突即可，更不用展開程序、權限、法律原則等方面的審查，看似比“不抵觸”標準更加嚴格， 實際仍然屬于形式審查，沒有深入行政規范性文件的實質內容;

　　其次，第二種理解下的“依據”標準不能廣泛使用，通常僅適用于上位法的立法意旨明確、需要對其條文進行細化解釋的行政規范性文件，對制定具體裁量基準的行政規范性文件一般不宜采用此種理解，以防止行政機關以“依據”之名，濫用行政權以侵害行政相對人合法權益。即使適用第三種理解下的“依據”標準， 有上位法的授權也只說明制定機關合法，并不必然意味著行政規范性文件的內容合法，因而仍然需要接受司法審查。

　　值得注意的是，在司法實踐中，在如何認定被訴行政行為與行政規范性文件之間是否存在“依據”關系時，法院通常會更加注重以書面形式作出的行政行為，如果書面行政行為明確引用了被審查的行政規范性條文，則認定屬于“依據”關系，如果沒有明確引用，則往往以行政決定書“未注明適用”、“未援引”、并非“直接依據”等為由不予審查。

　　三、“不抵觸”標準的方法論建議

　　(一)法律競合情形下的鑒定方法

　　行政規范性文件與上位法相抵觸出現法條競合的情形，對這種情形如何去識別，首先，應當判斷行政規范性文件與上位規則是否存在法律規則的競合，法律規則競合是指兩個或以上的法律規則都可以適用于某一種具體情境的情形。在行政訴訟當中，涉訴規范性文件是作為具體行政行為依據被審查的，在行政主體沒有適用錯誤的情形下，如果存在其他可以適用于該案件事實的上位法，那么就形成了規范性文件與上位法的競合。

　　實踐中在判斷規則的競合關系時，最復雜的情形就是遇到不確定概念的解釋問題，在不確定概念的解釋中很容易出現行政解釋與司法解釋的沖突，例如法院認為規范性文件與上位法產生了競合關系，但行政機關認為通過解釋并不能發現這種競合關系。例如在“甘露不服暨南大學開除學籍案”中，根據《普通高等學校學生管理規定》第五十四條的規定，在七種情形下高校可以給予學生開除學籍的處分，包括第四款規定的“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的”情形，和第五款規定的“剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的”情形。

　　最高法的再審意見中通過“立法原意”的解釋判定暨南大學依據的《暨南大學學生管理暫行規定》不符合《普通高等學校學生管理規定》第五十四條第五款，因此適用規范性文件而并未適用上位法的行為屬于法律適用錯誤。在此案中，最高法院的判旨實際上是否定了規范性文件與上位法之間的競合關系，從而否定其具有上位法依據，但這種“立法原意”的適用在論證上是不充分的。

　　(二)規則相抵觸情形的判斷

　　行政規范性文件可以被分為兩類：行為規則與定性規則。行 為規則是指將某個行動或是事態規定為允許的、禁止的或者是任 意的規則，定性規則是指確定某種法律事實存在的條件的規則。例如鴻潤超市案中，《關于轉發市商務局﹤丹陽市菜市場建設規 范﹥的通知》中“為規范經營秩序，菜市場周邊 200 米范圍內 不得設置與菜市場經營類同的農副產品經銷網點”的規定就是一 種行為規則，該規則禁止了菜市場周邊進行同類經營的行為，屬于典型的禁止性規則。

　　其上位法商務部發布的《標準化菜市場設 置與管理規范》中規定的“鼓勵新建菜市場選擇單體建筑或非單 體建筑中相對獨立的場地。”就屬于行為規則中的準許規則。定 性規則所確定的法律事實包括權利、義務、組織、資格、分類等 等，行政規范性文件中存在的大量行業標準、技術性規則就屬于 這一類。

　　當規范性文件與上位法的行為規則產生競合時，若規范 性文件變更了上位法對于某種行為的禁止性道義形態，那么可能 出現規范性文件與該規則相抵觸的情形。從道義邏輯的定點出發， 對某種行為的禁止、允許和任意是法律規則的道義模態，只有對 禁止的行為進行變更才會導致上位法的實現不能，此處規范性文 件可分三種情況進行討論： 第一種情形是“某種行為是上位法禁止而規范性文件允許的”，此種情形通常構成“與上位法相抵觸”。

　　第二種情形是，“某種行為是上位法允許而下位法禁止的”，此種情形之下又要一分為二看待，一是行政機關自己增加自身義 務，這種行為通常是被允許的，屬于行政機關為了提升自己的工 作效率而提高對自身執法的要求。二是，增加相對人義務和損害 相對人權利的情形，這種情形通常是與上位法相抵觸的。 第三種情形是“某種行為是上位法任意而下位法禁止的”，此種情形 中若規范性文件增加了相對人的義務，或剝奪了相對人的合法權 益，那么就要看是否有上位法對該行政機關的授權，若規范性文 件的這種禁止性規定是有明確授權的，那么可以認為這種規范沖 突不屬于相抵觸情形。

　　當規范性文件與上位法的定性規則產生競合時，若規范性文件變更了上位法中對某項事實進行某種定性 的必要條件，則形成對上位法的抵觸。但如果上位法并沒有對某 種法律概念或法律類型設置構成性的必要條件，則行政機關的定 性規則通常不發生與上位法的抵觸。

　　(三)與法律原則相抵觸情形的鑒別方法

　　如何鑒別法律原則與“上位法”相抵觸。首先，需要關注的是與原則相抵觸的適用限制，其次是識別方法。就原則相抵觸的適用限制，在我國司法實踐中運用法律原則進行裁判的方式是多元化的，但并不是每一種方式都適合運用于判斷與原則相抵觸的情形。就識別方法而言，至少有三種方式無法運用于判斷規范性文件是否與法律原則相抵觸，這三種方式分別是：目的裁判、后果裁判與價值衡量。

　　目的裁判是通過論證目的與規范之間的關系來對行政規則進行解釋，目的裁判中法院在論證上需要承擔較重的論證義務，一方面需要論證法律目的屬于制定法體系的一部分，另一方面需要論證某法律解釋與法律目的之間的聯系。若行政規范性文件影響了某種原則蘊含的法律目的的實現，也并不能說明其影響了原則本身的實現，與原則相抵觸是指對原則蘊含的具體標準的抵觸，否則這種判斷會損害司法的有限性。

　　后果裁判主要是依靠一種“逆推”的法律推理方式進行裁判，即法律適用者從可能的后果出發來考慮如何適用法律，再對可能的后果進行合法性論證，例如，在“周某訴上海市人力資源和社會保障局政府信息公開案”中，法院通過對政府公開評審專家意見的后果預測來判斷涉訴行政規范性文件是否違反《政府信息公開條例》中的“不得危機社會穩定”的原則，后果推理具有設證邏輯的性質， 在對后果的預測過程中法院實際上是在對原則進行“事實化“處理，我們無法通過一種事實上的判斷來斷定具有規范性的法律原則的實現不能，因此這種裁判方式并不能用于判斷應然層面的相抵觸情形。

　　價值衡量是對法律原則蘊含的價值與行政規則蘊含的行政價值之間的衡量，在這種衡量中法律原則只能在一定程度上被實現。依據這種理論，原則本身的實現是一種“或多或少”的程度問題，原則在適用方式上與規則形成本質的區別，那就是原則的適用是個案中的價值衡量，而規則的適用是一種涵攝模式。

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　　從這個角度來看，原則的完全不能實現是不可能的，規范性文件只能在某種程度上削弱了某項原則的實現程度，行政目的與理由和法律主張的價值之間的衡量無法構成訴訟法中的“相抵觸”， 應當在正確把握原則的基礎上去看待不抵觸”標準。重要的是判斷與法律原則相抵觸的情形只有一種方式，那就是對法律原則進行具體化，法律原則的具體化分為兩種：主觀的具體化與客觀的具體化。主觀的具體化是將法律原則具體化為一種權利義務或這是公權力和權限，客觀的具體化是對抽象的法律原則中的要件進行具體化。

　　參考文獻：

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　　作者：柳江紅