摘要：“售后回租”交易本質上是信貸擔保行為，其租金交換租賃物本身的價值，而非物的使用。不能單純基于當事人所有權的約定而認定“售后回租”中融資租賃公司享有破產取回權，因為民法所有權不完全決定破產財產歸屬。出于平等對待破產債權人等原因考慮，租賃物應歸屬于承租人破產財產，融資租賃公司僅享有破產別除權。由于“售后回租”合同具有節稅的功能，民法層面應維護當事人的意思自治，只在破產法中進行調整。在承租人破產情形下，如果合同被解除，出租人的破產取回權不具有正當性和合法性。在解釋論層面，對合同履行階段進行分解，雙方在租賃物上成立共有關系，限制融資租賃公司取回。在立法論層面，民事規范關于“售后回租”的規定僅涉及其效力，具體的破產效果交由破產法特別調整。

　　關鍵詞：售后回租;破產取回權;破產別除權;破產財產;民法典

　　一、問題的提出

　　在《民法典》編纂的過程中，一個極易被忽視的問題是，對某些具體問題的民商法銜接和分工。如果不能順利打通民商法內在關聯，民事立法的科學化和體系化將會受到影響。其中一個典型的例子是“售后回租”中融資租賃公司在承租人破產的情況下，究竟享有何種權利。“售后回租”合同被《融資租賃合同司法解釋》第2條①劃歸為融資租賃合同，同時根據《合同法》第242條的規定，租賃物不屬于承租人的破產財產。實踐遵循了既有規定，一旦“售后回租”合同被承租人的破產管理人解除，融資租賃公司享有破產取回權①。

　　但是，上述立法和實踐卻與破產法的基本原則相沖突。根據司法和理論界的共識，“售后回租”的功能之一是擔保②。然而，擁有動產抵押權和動產質權的融資提供人在債務人破產時只享有破產別除權，“售后回租”中融資提供人卻擁有破產取回權。破產別除權相比破產取回權受到更多的限制，例如根據《破產法》第75條的規定，在重整期間，擔保權暫停行使。“相同的相同對待”③是破產法基本原則的重要內容，同為融資提供人的融資租賃公司何以享有破產取回權，而其他融資提供人僅享有破產別除權，在法釋義學上無法得到解釋。另一方面，“售后回租”中的融資租賃公司行使破產取回權還會損及一般破產人的利益。

　　破產清算中，破產管理人常常會采用資產整體出售的方式進行變價，而“售后回租”中的標的物一般都是企業重要的生產設備。對租賃物的取回會損及企業的整體出售價值④，從而降低破產財產的變價價值，最終影響到破產債權人的受償比例。因此，有必要深入論證“售后回租”中破產取回權的正當性，并審視現行民商法規定的合理性。其中，涉及到的問題包括：是否因所有權的約定而承認所有權人的破產取回權?“售后回租”的法律內涵對破產權利的影響?既有規則在解釋論和立法論下如何完善?

　　二、所有權約定與破產取回權

　　現有理論一般認為破產取回權的權利基礎是所有權⑤，然而在“售后回租”中當事人對所有權歸屬的約定不一定決定破產財產的歸屬。當事人在非破產情形中對于所有權的約定和處分未必得到破產法的尊重，二者并不是一一對應的關系，即使債務人將自身財產讓與給相對人，也不會當然導致該財產不屬于債務人的破產財產。為了最大化債務人破產財產，一些所有權移轉不具有破產法意義上的效力，當事人對于所有權的約定不會當然決定破產財產的范圍，例如《破產法》第31條所規定的破產撤銷權⑥，以及本文所要談及的待履行合同被管理人解除后引起的破產財產歸屬。

　　(一)破產取回權的權利基礎

　　破產取回權的權利基礎包括部分所有權，也包括部分債權，因而所有權無法直接推導出破產取回權，同時也不能當然否定債權都不構成破產取回權的基礎。權利人是否具有行使破產取回權的資格，需要依據具體的法律關系進行分析，不能脫離具體的法律關系而單純以基礎權利的性質來認定。

　　1.部分所有權

　　在特定的法律關系中，所有權人可以行使破產取回權。這些特定的法律關系包括用益關系、保管關系、承攬關系、委托關系⑦。在交易過程中，上述法律關系中的所有權人在相對人破產時，可以基于其所有權人身份行使破產取回權。根據當事人的意思表示，占有的移轉僅服務于合同目的，而不會帶來標的物責任歸屬的變動，標的物不對破產債務人的債務負責。不能脫離具體法律關系而認為所有所有權人都可以行使破產取回權。

　　反面的例子是擔保關系中的讓與擔保權人，其雖然享有所有權，但卻不屬于破產取回權人。讓與擔保是指，“債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財產權轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，取得擔保標的物之財產權，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保。”①在破產中應當賦予讓與擔保權人的是別除權②，這意味著讓與擔保物被歸入到了債務人的破產財產之中。就民法所有權歸屬而言，讓與擔保物的所有權屬于讓與擔保權人。

　　這在強制執行中體現得尤為明顯，因為讓與擔保物通常仍然由債務人占有，較為容易發生的是，債務人的債權人申請對標的物的強制執行，“通說仍然認可擔保提供人具有提起第三人異議之訴的資格，只要被擔保的請求權存在”③。這實質上是把讓與擔保權人當作擔保物所有權人進行保護。排除執行的做法一方面保護了讓與擔保權人的私的變價權，因為“在當事人就歸屬清算與處分清算未作約定或約定不明時，應以歸屬清算為原則”④。

　　另一方面也沒有直接損害到執行債權人的利益，畢竟讓與擔保權人負有強制清算的義務，未來執行債權人仍可就返還的清算余額進行執行。雖然我國對讓與擔保尚處于爭議之中，但存在承認所有權移轉的有力學說觀點⑤。這些觀點認為，至少在擔保期間內，物的所有權歸屬于擔保權人。

　　但是在債務人破產的情形中，盡管民法所有權屬于擔保權人，讓與擔保物還是被劃歸到債務人的破產財產中。比較法上，《德國支付不能法》第51條明確規定讓與擔保權人享有別除權，無法基于民法所有權地位對標的物進行取回。雖然是否承認讓與擔保的背景不同，但比較法中所反映出的所有權歸屬與破產財產歸屬的脫鉤關系是共通的。

　　2.部分債權

　　破產取回權的權利基礎不以所有權為限，特定債權也可以構成破產取回權的權利基礎。這些權利基礎主要包括部分交還請求權和部分權利移轉請求權⑥。某些主體并非標的物的所有權人，但仍可憑借其擁有的交還請求權行使破產取回權。例如，在租賃關系中，有時出租人不是物的所有權人，出租人仍可憑借租賃合同中的交還請求權要求從破產管理人處取回租賃物⑦。這樣即使租賃物所有權人不愿耗費時間精力介入其中，破產程序也可以正常進行，破產財產范圍也會因出租人的破產取回權行使而逐漸得以確定。部分權利移轉請求權也可以構成破產取回權的基礎，典型例子是管理信托。所有權歸屬和破產財產的區分在管理信托中體現地十分明顯。

　　在保持所有權概念統一的前提下，避免引入英美法中的普通法和衡平法雙重所有權的理念，“我國應該將信托財產的所有權賦予受托人”⑧。根據《信托法》第16條和第17條的規定，信托財產不屬于受托人的固有財產，也不屬于其破產財產，受托人的債權人無法對信托財產進行執行。雖然受托人作為信托財產的所有權人，但是他的債權人無法對信托財產進行執行，破產債權人也不能就信托財產的價值進行變價分配。

　　進一步說，雖然受托人作為信托財產的所有權人，但是信托財產不屬于他的責任財產，任何債權人不得就該財產進行變價清償。在受托人破產時，委托人基于信托合同享有的所有權移轉請求權可以行使破產取回權。以上示例表明，在認定破產財產范圍的問題上，同樣不能單純以所有權為靜態標準。所以，即使民法所有權不屬于特定主體，也不當然意味該主體不具有破產取回權的資格。

　　從破產取回權的權利基礎來看，“售后回租”中的所有權歸屬無法直接推導出融資租賃公司在承租人破產時的權利。所有權和破產取回權之間沒有十分清晰的聯系，更為重要的是對于交易本身性質的分析。例如，租賃法律關系和擔保法律關系中所有權人在債務人破產中的享有的權利并不相同。只有基于交易的法律關系分析，才能準確地認定融資租賃公司的權利。

　　(二)變價能力對變價權歸屬的影響

　　破產財產歸屬也意味著誰對標的物擁有變價權，因為某些情況下，即使財產歸屬于債權人，債權人仍負有相應的清算義務。根據《合同法》第249條的規定，在約定期滿后租賃物歸屬于承租人的情況下，如果出租人解除合同，收回的租賃物價值高于承租人欠付租金以及其他費用，承租人可以要求返還差價。

　　此時，即使租賃物被融資租賃公司取回，他仍然負有清算返還義務，本質上是賦予了融資租賃公司的私人變價權，這屬于當事人合同自由約定的內容。這種做法的好處在于減少了變價等成本，特別是在承認融資租賃公司自力救濟取回租賃物的情形中，“自力救濟畢竟是一種迅捷及時的、最簡單的、花費最少的爭議解決方式”①。

　　不過這種單方面的經濟實踐優勢能否在破產中繼續得到承認是存疑的。因為租賃物的變價越高，能夠歸屬于承租人的利益就越多。進一步說，為了破產債權人利益最大化，除了盡可能擴大破產財產范圍本身，還包括盡可能將現有破產財產最大化變價為可供分配的現金形式。

　　在這個意義上，與遵循市場價格的私下折價不同，破產財產的變價原則是盡可能地最大化。哪方主體變價更專業，越應該獲得財產的變價權。在這個問題上，三方主體的融資租賃和“售后回租”中就存在很大的不同。在三方主體的融資租賃中，融資租賃公司已經出現了專業化的分工，如專門的汽車租賃公司，這些公司對租賃物有著更高的變價能力。而“售后回租”則與此不同，因為租賃物都是承租人的自有物，融資租賃公司面對品種繁雜的標的物，尤其在面對專業生產設備時，他的變價能力反而不如承租人的破產管理人。

　　例如讓與擔保同樣也是債務人將其自有物讓與債權人，銀行的變價能力不及專業的破產管理人，“破產管理人能夠更加專業地變價擔保物”②。因此，在抽象的理論建構之外，更為專業的變價能力也應當成為獲得標的物變價權的考慮要素，最終決定了債權人能否取回標的物。

　　(三)破產財產歸屬中交換關系的認定

　　之所以所有權歸屬與破產財產歸屬存在割裂，重要的作用在于維護平等對待破產債權人的理念。正如上文所述，如果約定所有權歸屬是為了起到擔保的作用，那么不能有些債權人享有破產取回權，而有些債權人享有破產別除權。這種觀點與美國UCC有相似之處，在美國UCC功能主義路徑中，帶有擔保目的的交易都會被認定是擔保物權。擔保目的究竟如何理解是一個十分困擾的難題，比如在“售后回租”之中事實上并不存在一個在先的金錢借貸行為，與普通擔保的構造不同。

　　在認定擔保目的時，應當從客觀實質出發。“破產債權人身份的識別，不取決于債權人主觀上是否向破產債務人提供信貸，而取決于事實上是否提供了信貸。”③所以，即使“售后回租”合同中的當事人主觀上沒有擔保租金支付的目的，只要融資租賃公司事實上提供了信貸，在“售后回租”合同被承租人破產管理人解除之后，不管當事人對所有權如何約定，該租賃物都應當歸入到承租人的破產財產中。客觀上是否提供了信貸，基礎在于雙方的合同是否存在對標的實物價值的交換關系，使得當事人對所有權的約定成為擔保手段。

　　比如，在普通的租賃中，承租人所支付的租金是對標的物使用的對價。普通租賃合同本身是作為一種繼續性合同存在，承租人支付租金的金額始終由租賃期間所決定，換句話說，雙方當事人的權利義務本身是不確定的，需要依靠合同期間確定。無爭議的是，由于繼續性合同解除效力始終是向后發生，而不發生已履行部分的清算問題，因為“已被受領方享用的標的物效益，是不能返還的，也就不能恢復原狀”①。

　　在普通租賃合同解除之后，出租人能夠基于其所有權行使破產取回權。不過，如果承租人所支付的金錢構成了標的實物價值的對價，那么則有可能是信貸行為，從而導致該物被歸入到承租人的破產財產中。因為在物的實物價值與價金支付的交換過程之中，債務人金錢財產由于價金的支付而不斷減少，逐漸變成了對于標的實物價值的請求權，即請求對方交付物的所有權。而一旦破產管理人解除合同，債務人的破產財產范圍就會減少，因為作為價金交換對象的債權，已經無法達到原有補充破產財產范圍的效果。

　　此時，該財產應歸入到債務人破產財產范圍，以平等保護破產債權人的利益。當事人對于所有權的約定視作對先履行方的擔保，債權人被歸入到擔保權人行列。“售后回租”中融資租賃公司能否行使破產取回權，其民法基礎在于，承租人的租金支付是僅作為租賃物的使用的對價，還是租賃物的實物價值對價，最終體現為對“售后回租”法律關系的性質認定。

　　三、“售后回租”合同的類型界定

　　租金支付究竟是租賃物使用的對價，還是租賃物的實物價值的對價，關鍵在于對“售后回租”合同本身的性質分析。“售后回租”合同是伴隨著金融業發展而產生的新型合同，其在法律層面究竟如何認識仍有較大的爭議，這也最終導致在承租人破產時融資租賃公司的權利認定模糊不清。

　　(一)“售后回租”民法上不從屬于融資租賃合同

　　雖然《融資租賃合同司法解釋》第2條在民法層面將“售后回租”合同歸入到融資租賃合同中，但比較法和我國學界仍然有不同的意見，認為“售后回租”合同這一形式在民法層面上沒有獨立意義。根據DCFR第IX-1：102條的規定，如果當事人選擇“售后回租”的目的或者效果是為了擔保，“售后回租”合同只能產生設立擔保物權的效果，這基本導致“售后回租”合同無法適用DCFR第四卷中租賃合同部分的規定②。

　　不過，與此相對，DCFR卻在第IV.B-1：101條規定，三方主體的融資租賃合同可以適用第四卷中租賃合同部分的規定。這反映出，DCFR在民法層面對“售后回租”合同和三方主體的融資租賃合同進行了區別，“售后回租”不從屬于三方主體的融資租賃合同。

　　在我國學界，也有學者質疑“售后回租”合同作為融資租賃合同的意義，認為“商事實踐當中常見的‘售后回租’其實也是一種讓與擔保”③。上述立法例和學者觀點都試圖在合同類型上對“售后回租”與三方主體的普通融資租賃進行區別，即“售后回租”合同不屬于融資租賃合同。這些觀點恰恰反映出“售后回租”合同在民法層面無法歸屬于三方主體的融資租賃合同。

　　首先，主體數量上的差異帶來功能上的差異。在三方主體的融資租賃合同中有供貨商、融資租賃公司、承租人三方主體，分別存在著供貨商和融資租賃公司的買賣合同以及融資租賃公司和承租人間的融資租賃合同，其融物特性更加明顯，因為承租人得到了一個所需要的新物。在“售后回租”交易中，只存在著融資租賃公司和承租人兩方主體，雖然也存在著買賣合同和融資租賃合同，但這一交易僅具有融資特性，而不具有融物特性，因為在交易之前，該物也是存在的。相比較而言，三方主體的融資租賃是通過租賃物的添置達到融資和融物的功能，而“售后回租”則僅具有融資的功能。

　　所以，基于新物是否存在的不同，導致了二者與普通的租賃合同關系存在差異，三方主體的融資租賃合同與普通租賃合同具有更大的相似性。“融資租賃本質上系租賃行為，租賃物的所有權歸出租人，承租人以獲取對標的物的使用權為目的。”④融資租賃合同中的出租人提供承租人新物的使用，而“售后回租”合同不存在這種功能。其次，在功能區分的基礎之上，對于承租人支付租金的交換對象也就能夠清楚認定。

　　由于三方主體的普通融資租賃具有融物性的特征，承租人所支付的租金是對物的使用對價。即使其租金支付總和與購置價格基本相同，只能說明租金計算的特殊性。而在“售后回租”中，由于融物特征的欠缺，承租人所支付的租金完全是承租物價值的分攤①，而非其使用。三方主體的融資租賃首要的是為了實現對物本身的需求，然后融資租賃公司通過按要求購買再出租的方式提供定制的出租服務。而在“售后回租”合同中，“承租人可能是想通過售后回租交易獲取流動資金”②，根據融資的具體規模確定所要出售并回租的標的。

　　雖然二者在租金的計算方式上是相同的，但三方主體的融資租賃中租金交換的是物的使用，而“售后回租”中交換的是物的實體價值本身。最后，在規范適用上，“售后回租”合同與三方主體的融資租賃合同在利益格局上存在不同。“售后回租”合同沒有必要歸入到三方主體的融資租賃合同之中。例如在融資租賃公司是否負有適租義務的問題上，根據《合同法》第244條的規定，融資租賃中的出租人被免除了出租物瑕疵擔保義務。

　　但是，三方主體的融資租賃合同中出租物瑕疵擔保的免除是有條件的，“作為對價，出租人將依據買賣合同中享有租賃物瑕疵索賠等請求權轉讓給承租人”③。而“售后回租”中的融資租賃公司可以無條件地免除自身的瑕疵擔保義務④。在三方主體的融資租賃中，為出租物瑕疵擔保義務的排除設立前提，是因為承租人如果失去了基于租賃合同所享有的瑕疵擔保請求權，再無其他救濟途徑可用⑤。

　　在“售后回租”合同中，即使無條件地免除融資租賃公司的出租物瑕疵擔保義務，承租人可基于其原先與供貨人訂立的買賣合同，享有對原始出賣人的瑕疵擔保請求權，還具有額外的救濟手段。即使將“售后回租”合同歸入到合同法中的融資租賃合同類型，也無法起到合同定型化中任意性規范對當事人意思的補充解釋和強制性規范對當事人利益的調整等應有作用⑥。

　　司法解釋將“售后回租”合同歸入到融資租賃合同中，主要的目的在于解決這一類新型交易合同的合法性難題。“在2014年最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》事實之前，實踐中大量存在的‘售后回租’合同被認定為違法”⑦。不過僅以合法性的判定作為目的進行類型化，之后的規范適用反而會帶來更多的負面影響。

　　四、“售后回租”合同解除后出租人的權利

　　在承租人破產時，如果“售后回租”合同尚未履行完畢，那么效力將會受到影響，承租人的破產管理人根據《破產法》第18條享有選擇權。如果破產管理人選擇繼續履行，合同的效力將不會受到影響，雙方的利益能夠得到保障。繼續履行后的租金支付將作為共益債務，融資租賃公司還可以要求獲得擔保，融資租賃公司的利益能夠得到保護。

　　此時，融資租賃公司即使享有所有權也無法行使破產取回權，因為承租人基于“售后回租”合同對租賃物屬于有權占有。真正問題在于，如果破產管理人認為繼續履行合同對于公司并無太大利益，選擇了解除“售后回租”合同，出于對債務人和其他破產債權人的保護，應當限制融資租賃公司對租賃物的取回。限制的路徑包括在既有規則背景下法釋義學層面的限制，以及商事立法層面的明文限制。

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　　結語

　　“售后回租”是現代經濟下的新型交易形態，對它的類型識別非常重要，歸入何種有名合同直接決定著當事人的利益分配。在非破產情形中，雖然“售后回租”合同客觀上起到了信貸擔保的作用，一方面債務人能夠基于其自身的責任財產清償所有的債務，另一方面“售后回租”合同也具有合法的財會內涵，出于意思自治的原因，應當承認當事人約定的有效性。

　　而在破產情形中，出于平等對待破產債權人的目的，由于承租人支付的租金涉及到了租賃物的實物價值交換，當事人尚未履行完畢的合同受到破產管理人的選擇，在被解除之后，應當限制融資租賃公司對于租賃物的取回。在法釋義學層面，如果破產管理人選擇解除合同，為了增強破產財產和保證債務人繼續經營，可以對合同履行進行分解，限制合同解除的范圍，承租人獲得的是租賃物的共有份額而非對融資租賃公司的租金返還請求權，融資租賃公司無法對物的整體行使破產取回權。

　　在立法層面，《民法典》第735條的立法目的僅是提示裁判者“售后回租”合同有效，而不能進而直接適用融資租賃合同的規范。由于“售后回租”合同不具有實質上的民法意義，因此最好的方法是，在尊重非破產場合中所有權約定的背景下，僅在破產法中特別規定，以擔保目的所有權轉移，所有權人在債務人破產時享有破產別除權。

　　作者：云晉升