刑法論叢之用立法完善行賄罪 推薦本站特色雜志：《刑法論叢》系北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院主辦的CSSCI來源集刊，本刊將始終堅(jiān)持高品位、深層次、新視野的精品研究風(fēng)格，以質(zhì)取文，扶持新人，從而努力使之真正成為刑法理論與實(shí)務(wù)工作者以及一切關(guān)愛刑法學(xué)的朋友們的一方樂土，成為刑法研習(xí)者、愛好者學(xué)術(shù)交流的重要園地!為保障并不斷提高出版質(zhì)量，本刊特別聘請(qǐng)了數(shù)位專家組成編委會(huì)，以組織對(duì)稿件的匿名評(píng)審;同時(shí)，本刊還專門成立了編輯部，負(fù)責(zé)日常的編務(wù)工作。

　　摘要：我國刑法第三百八十九條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財(cái)物的，是行賄罪。”從目前司法運(yùn)作的實(shí)際情況來看，檢察機(jī)關(guān)查處的賄賂犯罪中受賄犯罪分子占了絕大多數(shù)，而行賄人被查處的較少，之所以存在這種現(xiàn)狀，從根本上來說，是我國現(xiàn)行刑法在行賄罪的立法上存在缺陷。為此，筆者建議應(yīng)從立法上進(jìn)行完善，為依法查處行賄犯罪提供更有力的法律武器。

　　關(guān)鍵詞：刑法論叢,立法完善,行賄罪

　　一、對(duì)完善行賄罪主刑的建議

　　我國《刑法》第三百九十條對(duì)犯行賄罪的刑事責(zé)任的規(guī)定：“對(duì)犯行賄罪的處五年以下有期徒刑或者拘役;因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。”筆者認(rèn)為此條款缺乏可操作性，具體來講有兩點(diǎn)缺陷 ：首先，沒有死刑的規(guī)定。筆者認(rèn)為，行賄罪的刑事責(zé)任中應(yīng)該增加死刑的適用。眾所周知，行賄與受賄是一種對(duì)象關(guān)系，即只要存在行賄，必然有受賄行為的發(fā)生。可見行賄行為是受賄行為的直接原因(索賄另當(dāng)別論)。在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，行賄現(xiàn)象越來越多，面對(duì)日益猖獗的行賄犯罪，我國目前重受賄輕行賄的刑事法律制度是極不合理的，沒有充分顧及行賄對(duì)社會(huì)的危害性和其與受賄罪形成的緊密聯(lián)系。從宏觀刑事角度來講，行賄不除，則受賄難消，如果僅僅從解決受賄個(gè)案出發(fā)，而不及時(shí)處罰相應(yīng)的行賄一方，那是治標(biāo)不治本的短視之舉。正是行賄罪的社會(huì)危害性并不比受賄罪小，并且在某些方面還大有過之之勢(shì)，刑法對(duì)受賄罪的刑事責(zé)任最重可達(dá)死刑，根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則，行賄罪也完全可以適用死刑。其次，《刑法》第三百八十六條規(guī)定：“對(duì)犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法三百八十三條規(guī)定處罰。索賄的從重處罰。”可見現(xiàn)行刑法對(duì)受賄罪的犯罪數(shù)額與刑事責(zé)任作了明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中具有很強(qiáng)的操作性。而《刑法》第三百九十條卻沒有規(guī)定行賄罪的犯罪數(shù)額，并且司法解釋也沒有對(duì)行賄罪的情節(jié)作明確規(guī)定，可以說又是一大立法缺陷。

　　為此，行賄罪的刑事責(zé)任，可以借鑒受賄罪的刑事責(zé)任，比照我國《刑法》第三百八十三條之規(guī)定處罰：“(一)個(gè)人行賄數(shù)額在10萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。(二)個(gè)人行賄數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的;處無期徒刑并處沒收財(cái)產(chǎn)。(三)個(gè)人行賄數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑 ;情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。 個(gè)人行賄數(shù)額在5000元以上不滿1萬元的，犯罪后有悔改表現(xiàn)，可以減輕處罰。對(duì)多次行賄的，按照累計(jì)行賄數(shù)額處罰。(四)個(gè)人行賄數(shù)額不滿5000元的，處兩年以下有期徒刑或者拘役。” 這樣在以后的司法實(shí)踐中便具有操作性。

　　二、建議設(shè)立行賄罪的資格刑和罰金刑兩種附加刑

　　賄賂罪是一種貪利型財(cái)產(chǎn)型的經(jīng)濟(jì)犯罪，在懲治此類經(jīng)濟(jì)犯罪分子，除適用主刑之外，還應(yīng)同時(shí)或單獨(dú)處以罰金刑，增加資格刑，使犯罪分子在經(jīng)濟(jì)上、政治上都受到懲罰。罰金刑是人民法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，對(duì)遏制經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪有明顯的針對(duì)性，并在發(fā)揮公正與效益的方面起著不可替代的作用。現(xiàn)行刑法對(duì)盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)型犯罪普遍規(guī)定了并處或單處罰金刑，但對(duì)行賄等經(jīng)濟(jì)型犯罪，只規(guī)定對(duì)單位犯罪可處罰金，對(duì)個(gè)人沒有作出相應(yīng)規(guī)定。筆者認(rèn)為，這是運(yùn)用罰金刑打擊犯罪方面的一個(gè)空缺，急需通過立法予以彌補(bǔ)，對(duì)行賄等經(jīng)濟(jì)型犯罪的個(gè)人沒有理由不適用罰金刑，相反，對(duì)其適用罰金刑比對(duì)盜竊等財(cái)產(chǎn)刑犯罪適用罰金刑，更能體現(xiàn)刑罰的相當(dāng)性、有效性和嚴(yán)肅性。

　　對(duì)于行賄者而言，違反法律賄賂他人的目的主要是掠取更多的經(jīng)濟(jì)利益，科處罰金刑可以擊中其痛處，有效地抑制其貪財(cái)圖利的動(dòng)機(jī)，從而使其對(duì)自己的犯罪行為重新作出評(píng)價(jià)。同時(shí)罰金刑因只剝奪犯罪分子一定數(shù)量的金錢而代價(jià)顯然遠(yuǎn)低于以剝奪其生命、自由為內(nèi)容的生命刑與自由刑。①罰金刑可以單處或并處，運(yùn)用靈活，對(duì)于行賄未造成嚴(yán)重后果或符合從輕處罰的條件，不適合判處較重自由刑但行賄數(shù)額又較大的行賄人，處以罰金刑也體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的原則;對(duì)于財(cái)產(chǎn)性利益行賄的，亦可規(guī)定一個(gè)最低至最高金額的罰金幅度，并且要有相應(yīng)的確定原則，盡量便于實(shí)際操作，同時(shí)也防止執(zhí)法者的隨意執(zhí)法。

　　資格刑具有四大功能，即懲罰功能、警戒功能、防衛(wèi)功能和評(píng)價(jià)功能。資格刑體現(xiàn)了國家對(duì)一定的犯罪行為及其實(shí)施者的否定評(píng)價(jià)，具有剝奪或限制再犯能力的獨(dú)特功能。②我國刑法中也有資格刑，但主要限于對(duì)公民“剝奪政治權(quán)利”這一形式，實(shí)際上這對(duì)大多數(shù)人而言沒有多少制裁意義。在市場經(jīng)濟(jì)和法治社會(huì)，社會(huì)主體的社會(huì)權(quán)利，包括從事職業(yè)經(jīng)營活動(dòng)所必需的市場準(zhǔn)入資格，對(duì)其成為一個(gè)健全的現(xiàn)代社會(huì)主體，在發(fā)展意義上具有重要價(jià)值。當(dāng)前我國一些地方建立了所謂“行賄人檔案”或稱為“行賄人資料庫”等黑名單，以限制或取消其中的行賄人進(jìn)入某個(gè)行業(yè)的資格，例如對(duì)于建筑行業(yè)，四川省檢察機(jī)關(guān)就將17家有行賄等不法行為的企業(yè)列入“污點(diǎn)名單”，并將此名單提供給工程建設(shè)主管單位備案，將這些污點(diǎn)企業(yè)成功地阻止在工程招標(biāo)活動(dòng)之外。筆者認(rèn)為可以吸收這一種做法，將刑法上的資格刑范圍擴(kuò)大，增加諸如市場準(zhǔn)入資格的社會(huì)權(quán)利，以進(jìn)一步完善資格刑對(duì)行賄行為的制止以及對(duì)行賄者再犯能力的剝奪功能。

　　三、擴(kuò)大賄賂的范圍

　　賄賂有兩重屬性，一是自然屬性，即滿足需要性和客觀實(shí)在性;二是法律屬性，即與職務(wù)的關(guān)聯(lián)性和違法性。賄賂的自然屬性是中性的，只有具備法律屬性，被行賄人用來收買公職人員，以誘使其出賣職務(wù)時(shí)，才具有腐蝕性和違法性。英美法學(xué)者認(rèn)為，賄賂是“許諾或保證給予的、索取或收受的，帶有腐敗之意圖以誘使或影響有公共權(quán)力或職務(wù)之人的行為、投票或意見的任何金錢、貨物、無形動(dòng)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)、有價(jià)值之物，或任何購置財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)、好處、優(yōu)惠待遇或報(bào)酬;用以影響接收者行為的禮物，但并不必有金錢價(jià)值。”日本學(xué)者小野清一郎認(rèn)為：“賄賂不限于具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值者，可令人滿足欲望或需要者即可。”這一觀點(diǎn)也是我國臺(tái)灣、香港學(xué)者的主流觀點(diǎn)。同樣，我國司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了大量以“公權(quán)”與非“私財(cái)”直接交易的賄賂行為。如國家公務(wù)員在行使職務(wù)行為過程中，接受相對(duì)人為其本人或者第三人設(shè)定的股權(quán)、出國、出境旅游、調(diào)動(dòng)工作、招工轉(zhuǎn)干、提拔職務(wù)、安排出國留學(xué)、吃喝娛樂消費(fèi)，甚至提供性服務(wù)等等。針對(duì)這一情況，筆者贊同國內(nèi)學(xué)者提出的賄賂范圍應(yīng)不限于財(cái)產(chǎn)性利益，還應(yīng)包括非財(cái)產(chǎn)性利益。事實(shí)上，國外絕大多數(shù)的立法例和司法判例在賄賂范圍的認(rèn)定上已不局限于財(cái)產(chǎn)，如日本刑法規(guī)定，“能夠成為賄賂的利益，不限于金錢以及其他財(cái)產(chǎn)性利益，只要能夠滿足人的需要或欲望的利益，不管是什么樣的東西，都可以。”③我國現(xiàn)行立法顯然落后于當(dāng)前反行賄受賄的司法實(shí)踐要求，不利于我們正在大力開展的反賄賂工作的深入進(jìn)行。因此，筆者呼吁在立法中擴(kuò)大賄賂的范圍，而不是單純局限于“財(cái)物”，以解決這一問題。

　　四、取消構(gòu)成要件中“不正當(dāng)利益”的規(guī)定

　　如何認(rèn)定行賄罪的構(gòu)成要件“不正當(dāng)利益”，當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界存在著較大的爭議。筆者認(rèn)為以“不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件實(shí)為不妥，這可以從刑法條文對(duì)行賄罪的規(guī)定上進(jìn)行分析。

　　刑法第三百八十九條和第三百九十二條都與“謀取不正當(dāng)利益”的規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。刑法第三百八十九條除了專門規(guī)定什么是行賄罪外，還在第三款中補(bǔ)充了不構(gòu)成行賄罪的情形。即：因被勒索給予國家工作人員的財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。從這句話的含義我們可以理解為：被勒索而謀取正當(dāng)利益的，不構(gòu)成行賄罪。再進(jìn)一步可理解為：為謀取正當(dāng)利益未被勒索而主動(dòng)行賄的，可以構(gòu)成行賄罪。因此，即便看似行賄人謀取的是“正當(dāng)利益”，但其構(gòu)成行賄罪是有一定的法律依據(jù)，在理論上是站得住腳的。

　　另外刑法第三百九十二條關(guān)于介紹賄賂罪的規(guī)定：“向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”首先由此可以看出介紹賄賂罪的刑期較行賄罪要輕。也就是說其社會(huì)危害性要比行賄罪小。其次，介紹賄賂罪并不要求要有明知行賄人是為了謀取不正當(dāng)利益而向國家工作人員行賄，也未要求其本人有謀取利益等其他目的為要件。只要有向國家工作人員介紹賄賂的行為，情節(jié)嚴(yán)重的就構(gòu)成犯罪。當(dāng)行賄人為了謀取正當(dāng)利益而主動(dòng)通過中間人向國家工作人員送財(cái)物兩萬元以上，并且行賄人在過程中起積極、主動(dòng)、主導(dǎo)的作用時(shí)，很顯然中間人和收受財(cái)物人分別構(gòu)成介紹賄賂罪和受賄罪。而行賄人在促使賄賂完成過程僅僅是因?yàn)橹\取的是正當(dāng)利益而不構(gòu)成犯罪的話就顯失法律的公平、公正了。因此在對(duì)行賄罪構(gòu)成要件“不正當(dāng)利益”進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，不應(yīng)僅僅局限于“利益”的本身，更應(yīng)著眼于獲取利益所采用的方法、手段是否與國家法律規(guī)定相抵觸，這樣才能更有效地打擊行賄犯罪。刑法規(guī)定行賄等犯罪“必須以謀取不正當(dāng)利益作為構(gòu)成要件，用意是將那些謀取正當(dāng)利益而向國家工作人員交付財(cái)物的行為從行賄罪中排除出去，從而縮小打擊面。應(yīng)該說，這一立法意圖本身是可取的。”④但是為了更好的打擊行賄犯罪，行賄罪不應(yīng)該以“為謀取不正當(dāng)利益”為要件，行賄罪的主觀要件應(yīng)規(guī)定為“為謀取利益”。

　　注釋：

　　①邱興隆：《刑罰理性評(píng)論[M].》，中國政法大學(xué)出版社,1999年版，P168

　　②陳興良.：《刑法適用總論[M]》.法律出版社,2000年版， P258

　　③大谷實(shí)著：日本法學(xué)教科書譯叢《刑法各論》，法律出版社，2003年版，P454-455

　　④陳興良：《賄賂罪謀取利益之探討(J)》，《法學(xué)與實(shí)踐》，1993年第五期