摘要 嫖宿幼女罪正式出現(xiàn)于1997年的刑法中，與原來刑法中的強奸罪相區(qū)別，成為了單行的刑法。從法條誕生之日起，此罪就一直處于輿論的風(fēng)口浪尖上。有學(xué)者從解釋論，再到立法論的法學(xué)態(tài)度，主張尊重現(xiàn)行法律。社會公眾則一致指責(zé)嫖宿幼女罪為放縱對幼女犯罪的惡法。由于近年頻發(fā)的嫖宿幼女行為，社會輿論存廢之爭再度被提起，法工委也已就嫖宿幼女罪的存廢展開社會調(diào)研。本文旨在通過對嫖宿幼女罪的前世今生，犯罪構(gòu)成，以及存在的問題分析來論述嫖宿幼女罪的存與廢。

　　關(guān)鍵詞 法學(xué)投稿網(wǎng),嫖宿幼女罪,構(gòu)成要件,刑法原則,法條競合

　　一、嫖宿幼女罪的前世今生

　　嫖宿幼女罪是指我國《刑法》第360條第2款規(guī)定：嫖宿不滿14周歲的幼女的處5年以上有期徒刑，并處罰金。確切的說，嫖宿幼女罪，是指故意嫖宿不滿14周歲的幼女的行為。本罪名在刑法修訂之前并不存在。因為明知是幼女而嫖宿的，實際上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女型強奸罪論處并無不可。但后來考慮到嫖宿幼女行為的特殊性，故將其規(guī)定為一個獨立罪名。從陳興良先生的理解來分析從奸淫幼女行為中分離的嫖宿幼女罪，因為其嫖宿行為的特殊性而獨立成罪。何為嫖宿，本文將在構(gòu)成要件里詳細闡述。

　　嫖宿幼女罪的提出，是在1986年全國人大常委會通過的《治安管理處罰條例》中。1991年全國人大常委會又通過《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，這一罪名才得以出現(xiàn)，并以單行刑法的形式被法律規(guī)制下來。1996年刑法修訂時，立法機關(guān)曾將嫖宿幼女按強奸論，寫進1996年8月8日的刑法分則修改草稿及之后的一些稿本中。但是1997年3月13日，大會主席團通過的草案，將嫖宿幼女單獨定罪。3月14日，全國人大正式通過97年刑法修訂案。嫖宿幼女罪便存在于第360條第2款中。成為一條與強奸罪并行的特殊法條。也就是從這一天起無論是嫖宿幼女罪的存與廢便在學(xué)術(shù)界和社會引起極大的討論。

　　根據(jù)不同的文化傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實，國家在進行刑事立法時，必然有所不同。盡管我國將嫖宿幼女罪列為單行法顯得特立獨行，與世界其他國家有所區(qū)別。但據(jù)可考的立法初衷，設(shè)立嫖宿幼女罪是為了打擊此類犯罪，出于對幼女的特殊保護，才設(shè)立本罪�？上Я⒎ǖ牟煌晟茙�來了一系列不良的社會反響，近年來各地頻發(fā)的嫖宿幼女案更是引起了社會的強烈反響，一時間嫖宿幼女罪成為口誅筆伐的“惡法”。嫖宿幼女罪是否是立法的失誤，還是公眾的不理解導(dǎo)致法律的被妖魔化，筆者試著展開本罪的構(gòu)成要件。分析其構(gòu)成要件的獨特，來討論本罪是否有存在的合理性。

　　二、構(gòu)成要件之展開分析

　　(一)客體要件

　　嫖宿幼女罪侵犯的客體是幼女的身心健康和社會風(fēng)化管理秩序�！缎谭ā穼⒈咀锪袨榉恋K社會管理秩序罪一章之中。由于本罪所保護的法益復(fù)雜性，立法擇一重者為主要客體，從本罪所在章節(jié)不難看出，社會風(fēng)化管理秩序是本罪的主要客體。然而在我國嫖宿這一行為是不構(gòu)成犯罪的，一般對于這類行為是治安行政處罰。既然把它看成是一種對幼女犯罪的加重情節(jié)和特殊保護，有什么理由將其列為妨礙社會管理秩序罪。由此可見實質(zhì)上應(yīng)把保護幼女健康作為主要客體，形式上卻將不構(gòu)成犯罪的賣淫嫖宿行為作為主要客體。主要客體與次要客體的本身在立法上就是矛盾的，矛盾本身就體現(xiàn)著嫖宿幼女罪的不合理與不完善。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為嫖宿不滿十四周歲幼女的行為。要分析本罪的客觀要件就不得不分析嫖宿行為，上文有所提及。何者為嫖宿，嫖宿是指支付一定金錢在其同意的情況下與其發(fā)生性關(guān)系，嫖宿可以分解成以下要素：行為對象為賣淫幼女;行為前提為賣淫幼女同意;行為性質(zhì)為錢色交易;行為方式為性交和類似性交行為。幼女是否同意成為了嫖宿的必要條件之一，在現(xiàn)代社會現(xiàn)實中不排除不滿14周歲幼女賣淫行為，但更不能排除被迫賣淫的情況，嫖宿幼女罪并未就幼女被迫行為進行具體的規(guī)定，司法實踐中更是沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準。

　　根據(jù)我國已和聯(lián)合國簽署的《消除對婦女一切形式歧視公約》、《兒童權(quán)利公約》，對與不滿14周歲幼女發(fā)生性行為的，無論幼女是否自愿，無論有無金錢給付行為，一律按照奸淫幼女來定罪，按照我國現(xiàn)行刑法應(yīng)定強奸罪，以確保刑法對幼女實行無差別的保護。由本罪的客體來看，與公約內(nèi)容有明顯的不符。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為一般主體，即凡年滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪。我國刑法對于14周歲到16周歲的未成年人構(gòu)成犯罪的規(guī)定，強奸罪是犯罪形式之一，然而嫖宿幼女罪與強奸罪同樣對幼女的侵害行為，而犯罪主體的規(guī)定卻大相徑庭，同樣的行為不應(yīng)該基于金錢給付行為就給與不同的法律定位。這是否說明14周歲到16周歲犯此罪不應(yīng)該得到法律制裁，如果以強奸定罪論處，那設(shè)立本罪的意義又何在，這不可不謂嫖宿幼女罪在立法上的又一失誤。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。故意即為知道或應(yīng)當(dāng)知道，行為人只要明知是幼女而實施性侵行為，則構(gòu)成本罪。嫖宿幼女罪作為一條單行法，在刑法執(zhí)行時有著特殊的角色，必然導(dǎo)致法律適用的混亂。

　　綜上所述，盡管嫖宿幼女罪的立法初衷是保護幼女的權(quán)益，然而立法的不完善和社會現(xiàn)實復(fù)雜并沒有實現(xiàn)這一立法原意，反倒讓嫖宿幼女罪成了對幼女的在法律保護上的硬傷。而且嫖宿幼女罪完全可以以強奸罪的特殊形式而并入強奸罪，以一罪處理。通過對嫖宿幼女罪構(gòu)成要叫的展開分析，我們不難發(fā)現(xiàn)嫖宿幼女罪的不合理性還遠不止于此。讓我們進一步探討。

　　三、嫖宿幼女罪之不合理性

　　(一)違背刑法基本原則

　　1.違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

　　刑罰的輕重，應(yīng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這是我國刑法的基本原則之一。嫖宿幼女罪的起刑點為5年以上有期徒刑，并處罰金。而同樣是對幼女的性侵行為，奸淫幼女作為強奸罪的特殊形式起刑點3年以上，10年以下有期徒刑，情節(jié)嚴重的以強奸論處。同樣的犯罪行為為什么有不同的法定最低刑。再來看看對最高刑的規(guī)定，強奸罪最高可判處無期徒刑，死刑。同樣的與幼女發(fā)生性關(guān)系又會有不同的法定最高刑。難道僅僅就因為行為人給付了一定的金錢就可以改變懲罰的力度。顯然這是違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，如果說有什么能解釋的通，那一定是嫖宿幼女罪法定刑設(shè)置的不合理，沒有注意到與強奸罪的協(xié)調(diào)相適應(yīng)。

　　2違背法律面前人人平等原則

　　通過對嫖宿幼女罪構(gòu)成要件的展開分析，我們不難發(fā)現(xiàn)嫖宿幼女罪責(zé)任年齡的設(shè)置違背法律面前人人平等的原則。

　　嫖宿幼女罪的的法定責(zé)任年齡是16周歲，而強奸罪中奸淫幼女行為的責(zé)任年齡是14周歲。同樣是對幼女的性行為，年滿14周歲不滿16周歲就不構(gòu)成犯罪，從法律面前人人平等的角度來考慮，顯然嫖宿幼女罪忽略了對這樣一責(zé)任年齡的追責(zé)。

　　從另一個角度思考，嫖宿幼女罪的法定刑對賣淫幼女的保護明顯輕于普通強奸罪。在強奸罪中最高刑可以達到無期徒刑，死刑。而嫖宿幼女罪的最高刑只有15年。同樣是幼女，為什么會有不一樣的待遇，不一樣的法律地位，同樣是幼女憑什么一個法條就將人為我不同的等級，難道金錢就可以把幼女打到十八層地獄。筆者無法認同嫖宿幼女罪存在的合理性。

　　(二)此罪的設(shè)置客觀上承認幼女的性行為處分合法

　　眾所周知，之說以稱不滿14周歲是幼女，是因為她們還沒有民法上的完全民事行為能力，不具備必要的社會認知。出于對幼女的特殊保護，在法律上將幼女視為不具有性行為的能力，即使是幼女自愿的性行為，也屬無效的法律行為。嫖宿幼女罪的成立，在刑法上單方面承認幼女具有性行為能力，這必然導(dǎo)致民法與刑法的沖突，不利于法律的公正性與嚴肅性。

　　民法與刑法同是調(diào)整社會關(guān)系的基本法律，民法所秉持的基本原則是對無民事行為能力人和限制民事行為人特殊保護。在一個健全的法律體系里，不能也不應(yīng)該出現(xiàn)基本法律的矛盾。所以無論是出于對民法基本原則的尊重，還是出于對幼女的保護，都不能承認幼女性處分行為合法。

　　(三)對幼女保護的不利，社會現(xiàn)實的強烈反響

　　嫖宿幼女本身的罪名就會引起強烈的社會反響，中國幾千年的道德傳統(tǒng)是容不下賣淫這樣的稱謂的。一旦嫖宿幼女罪成立，無論當(dāng)事人是否自愿。她都必然牢牢地被釘在道德的恥辱柱上，這樣的第二次傷害，對一個幼小的心里會產(chǎn)生一輩子的影響，對一個家庭來說也是致命的打擊。這不是在保護幼女，這是在毀人不倦。

　　嫖宿幼女罪的二次傷害甚至超過嫖宿本身對幼女的傷害，刑法的基本任務(wù)是保護公民的人身權(quán)利，和其他權(quán)利。如果法律本身無法有效地實現(xiàn)這一基本任務(wù)，我們的立法者是否應(yīng)該認真地思考一下。

　　(四)與奸淫幼女罪的法律競合問題

　　奸淫幼女罪的主觀方面，必須具有奸淫幼女的故意;客觀方面要求為幼女發(fā)生性交的行為。與嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件相比較，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪的罪質(zhì)，并無明顯區(qū)別。不難得出結(jié)論，行為人成立嫖宿幼女罪時也符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪存在普通法與特別法的法律競合。按照處理法律競合重法優(yōu)于輕法的法律原則。比較兩罪的法定刑，嫖宿幼女罪最低刑是5年，而奸淫幼女罪低刑是3年。再則，奸淫幼女情節(jié)嚴重可以判處無期徒刑，死刑，而嫖宿幼女最高刑是15年刑期。誰重?誰輕?嫖宿幼女罪在法律競合上又出現(xiàn)了漏洞。不僅如此，嫖宿幼女罪單獨成罪將猥褻幼女罪擺在一個很尷尬的地位。如此混亂的法律規(guī)定，怎么能利于刑法體系的完善?怎么去在實踐中應(yīng)用。

　　綜上對嫖宿幼女罪的分析，盡管本罪的立法初衷是美好的，對幼女的保護是特殊考慮的，但本罪的不合理性顯而易見。無論是立法上的漏洞，還是社會現(xiàn)實中的不利影響，都注定嫖宿幼女罪扮演著另類的角色。嫖宿幼女罪因該予以廢除，嫖宿幼女行為按強奸處理。

　　四、對嫖宿幼女罪的進一步思考

　　法律的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒有缺陷才是智慧。

　　通過嫖宿幼女罪前世今生，構(gòu)成要件，以及本罪不合理性的進一步分析，筆者主張廢除嫖宿幼女罪。將嫖宿歸為奸淫幼女罪之中，以強奸罪來論處，這并不是不可能的立法行為。我們會說法律本身是在不斷地隨著社會變化而逐漸完善的，這本身并不違背法律的穩(wěn)定性。對于嫖宿幼女罪應(yīng)然按強奸罪來論處，也是應(yīng)對近年來對幼女犯罪頻發(fā)的特殊考慮。嫖宿幼女罪應(yīng)該廢止，這不僅出于的幼女的特殊保護，更是出于對我國刑法體系完善的考慮。