知識產權法的綜合性和技術性特征十分明顯，在知識產權法中，既有私法規范，也有公法規范;既有實體法規范，也有程序法規范。但從法律部門的歸屬上講，知識產權法仍屬于民法，是民法的特別法。

　　內容提要: 盡管知識產權法屬于民法的一部分, 但實際上其理論體系的產生、發展有極大的獨立性。由于缺乏歷史給養的長期積累和高度抽象的理性思維, 再加上國家之間利益爭斗因素, 現有知識產權法體系還很不完善,其理論基礎極為脆弱。本文從辨析知識產權與支配權的關系著手, 探索性地提出知識產權的核心權能是“控制性傳播權”, 從而全面概括著作權、專利權、商標權等知識產權的權利內容, 進而以此為基礎力圖對知識產權法體系加以重構。

　　關鍵詞: 知識產權; 支配權; 合理使用; 權利窮竭; 商標權的禁止權

　　一、重構的理由——現有體系乃非理性的產物

　　1. 現有知識產權法體系乃非理性的產物。原因有二:一是缺乏抽象的基本概念, 規則的制定乃就事論事, 不具有普適性; 二是規則的制定摻雜著國家之間利益爭斗的因素。

　　知識產權法雖屬于民法的一部分, 但實際上其理論體系的產生、發展有極大的獨立性。就大陸法的民法體系來看,可謂邏輯嚴密、體系完整, 其主要得益于兩個方面的要素:歷史給養的長期積淀; 高度抽象的理性思維。而這兩者正是現有知識產權法體系所欠缺的。

　　羅馬法在經過長期的歷史沉淀之后, 最終為以抽象和邏輯思維見長的德國法學者所吸收, 并通過諸如法律行為等一系列高度抽象的概念發展成為邏輯嚴密的潘德克吞體系。但知識產權乃新生事物, 在經典的五編制潘德克吞體系中, 德國民法學者并沒有為其量身打造有關的規則、制度。近兩三百年知識產權的發展歷程從某種意義上說其實也是“摸著石頭過河”的歷程。一方面, 其體系的建立從一開始就缺乏深厚的理論基礎, 不象民法上的物權、債權等已經過一千多年的理論積累; 另一方面, 社會經濟的發展又迫切需要知識產權制度。因此, 在缺乏理論指導和給養的情況下, 知識產權法只能是亦步亦趨、蹣跚前行, 其間還摻雜著不少國家之間利益爭斗的因素。①相比較而言, 民法理論的發展就純粹多了。

　　2. 非理性的表現。基于上述原因, 現有知識產權法體系還很不完善: 理論基礎很脆弱, 建立其上的體系自然也不牢靠, 問題很多。筆者認為, 其中核心問題是“知識產權是什么權利”。這一問題在現有體系中似乎已有了答案, 但事實上, 所謂的“答案”中問題還不少。以著作權法為例, 其第10條是回答“著作權是什么權利”這一問題的。筆者試分析如下:

　　問題一, 為何所列的某一種具體權利內容不能適用于所有的作品? 就所有權來看, 其各項權利內容——占有權、使用權、收益權、處分權是普遍適用于所有的有體物的, 而著作權法第10條所列各項權利內容則多半具有很強的針對性,僅適用于某一類或幾類作品。比如, 翻譯權、廣播權對于美術作品而言有何意義? 音樂作品的作者又何需展覽權、攝制權?

　　問題二: 為何著作權的各項權利內容之間彼此界限不清, 邏輯關系混亂? 比如, 放映不就是一種機械表演嗎, 有了表演權, 放映權是否是畫蛇添足呢? 又比如, 攝制本為諸多改編方式之一種, 將其單列出來與改編權并列意義何在?

　　問題三: 為何著作權的權利內容需要“與時俱進”隨時面臨被修正的危險? 信息網絡傳播權入法即為適例。

　　問題四: 為何法律明確規定了權利內容, 但卻又無法實現有效的法律規制? 例如, 復制權, 是著作權人享有的“將作品制作一份或者多份的權利”, 未經其同意他人不得復制其作品, 否則便為侵權。這是現有立法的規定。比如, 某人很喜歡毛主席的詩作《長征》, 于是每天練字的時候都抄寫二十遍。此種行為當屬于“復制”無疑, 可問題是該人難道就侵犯了著作權人的復制權嗎? 是否真有必要先把此種行為定性為侵權然后再借助“合理使用”制度來自圓其說呢? “復制權”的表達方式又如何能將上述行為與不法商家的盜版復制行為加以區分呢? 又如, 發行權, 乃“向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。可是, 現實生活中大量存在著未經著作權人許可的發行行為, 比如張三買了一本書, 賣給李四, 李四又將書送給王五, 這些行為從常識上就能判斷是合法行為，可是發行權的概念卻不能給出合理的邏輯推論結果

　　于是“權利窮竭”規則又應運而生。“摸著石頭過河”, 由此可見一斑。

　　二、重構的基礎—對知識產權核心權能的概括

　　1、知識產權是支配權嗎? 毫無疑問, 研究私權屬性的知識產權不能脫離民法的理論土壤。民法理論上, 權利根據作用的不同可分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。一直以來, 筆者在構思抽象知識產權的核心權能時都是以物權為參照, 同許多知識產權學者一樣, 筆者也認為知識產權當屬于支配權。以此為基礎, 筆者試圖概括出知識產權的各項權能。但是，由于“知識財產”的物理屬性乃“有形無體”。因此，從支配權的角度來定義知識產權，困難就表現在知識財產“占有”“收益”的不可控制，“處分”的抽象，“使用”方式的無限可能，尤其是無限可能的使用方式又不都屬于知識產權法意義上的“使用”范疇。

　　然而，筆者近來又思考：是否我們研究的出發點錯誤了呢?知識產權果真是支配權嗎?引起筆者注意的是，物權與知識產權在權利實現方式上存在巨大差異。傳統民法理論認為：物權作為支配權，權利人通過自行支配物，可直接享受物帶給他的利益。比如, 我很喜歡《笑傲江湖》這套書, 買了一套, 看過好幾遍, 每次閱讀我都能全神貫注, 獲得精神上的愉悅和滿足。從民法的角度來看, 此乃所有權行使的結果。可是, 對于著作權人來說, 直接支配其作品并不能給其帶來多少利益。金庸先生想必不會從閱讀《笑傲江湖》當中獲得多少愉悅, 即使閱讀也是出于修改完善的目的, 和讀者閱讀所獲精神利益自不可相提并論。又比如, 作曲家作了一首曲子, 固然其本人在欣賞該樂曲時亦能獲得一定的精神愉悅, 但對于他來說, 顯然, 著作權的實現方式并不在于本人孤芳自賞, 而應該是來自于作品傳播過程當中他人所獲得的精神愉悅。脫離開他人, 物權人仍然能很圓滿的實現其權利, 但是, 知識產權人可以嗎?

　　由此看來, 以支配權來定位知識產權確實還存有一定問題, 不能反映知識產權的本質特征。

　　筆者認為, 傳統的支配權、請求權、形成權、抗辯權體系其實并不能容納下知識產權, 知識產權應當為第五種權利。原因就在于, 經典民法理論成熟之際, 知識產權的有關立法和理論研究才剛剛起步, 立法者們在構建嚴密的民法理論體系時并沒有為知識產權預留位置。因此, 如果能對知識產權的權利作用進行抽象概括, 即可構成知識產權法的重構基礎。不過, 應當指出的是, 由于知識產權具有對抗不特定第三人的效力, 故仍然屬于絕對權的范疇。

　　2、知識產權是“控制性傳播權”。受知識產權是支配權的影響，筆者起初試圖從“控制”(抽象的占有)的角度來把握知識產權。可是, “合法控制”與“非法控制”之間,的界限究竟在哪里? 舉例來說, 翻譯權, 乃“將作品從一種語言文字轉換成為另一種語言文字的權利”。我們平時練習英語的翻譯, 從常理即可推知, 此種翻譯對于著作權人來說不需要存在加以“控制”的意義，此種翻譯本身就不侵權，何以要借助“合理使用”這一制度呢?此種翻譯與我們平時認同的“非法翻譯”區別又在哪里呢?

　　撇開支配權的模式后，思路便清晰多了。知識產權的法律規制，重點不在于各種各樣的知識財產的控制、利用方式，而在于知識財產的傳播方式。“控制性傳播權”是筆者設計的一個概念，想表達的意思主要有二：其一，知識財產的各種具體利用方式本身無需進入法律調整的視野，對知識產權進行法律規制的時候應當關注“傳播”，而非“控制”和“利用”;其二，并非所有的傳播方式都應當進入知識產權法的視野，只有那些實質上體現了“控制力”的傳播才有加以法律規制的需要。試分析如下：以專利權為例。

　　小編推薦優秀法制期刊　《法律方法》

　　《法律方法》2015年征稿啟事 是由山東大學威海分校主辦的專業性年刊。