本篇文章是由《人大法律評論》發(fā)表的一篇法制論文，是在中國人民大學(xué)法學(xué)院支持下，由法學(xué)院學(xué)生自主創(chuàng)辦、獨(dú)立編輯并公開出版發(fā)行的學(xué)術(shù)刊物，現(xiàn)為CSSCI(中文社會科學(xué)引文索引)來源集刊。

　　內(nèi)容提要: 司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)存在先驗(yàn)性，經(jīng)不起追問;研究缺乏價(jià)值論的引導(dǎo)，忽視憲法的羅盤作用;缺乏以普遍聯(lián)系的、發(fā)展的、矛盾發(fā)展動力觀的唯物辯證法思想為指導(dǎo)，存在孤立、靜止、片面地看待問題的形而上學(xué)傾向;缺乏實(shí)踐論引導(dǎo)，比較法的運(yùn)用過于簡單，甚至將本體論當(dāng)作方法論來對待。

　　關(guān)鍵詞: 檢察權(quán)/價(jià)值論/形而上學(xué)

　　近10年來，關(guān)于檢察權(quán)的屬性問題和法律監(jiān)督的合理性問題，觀點(diǎn)之分歧、對立，討論之活躍、持久在刑訴法的研究中尚不多見。面對紛繁復(fù)雜、眼花繚亂的各種聲音，有必要跳出學(xué)科的束縛，變換視角，冷靜地進(jìn)行哲理性反思。哲學(xué)雖然不是“科學(xué)的科學(xué)”，但以前提批判為思維特點(diǎn)的哲理性反思常常能夠發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。科學(xué)史上，“日心說”之于“地心說”，“進(jìn)化論”之于“創(chuàng)生論”，“非歐幾何”之于“歐式幾何”，“相對論”和“量子力學(xué)”之于“經(jīng)典物理學(xué)”，無不是對人們公認(rèn)前提大膽批判的成果。因此，“大科學(xué)家必然是大哲學(xué)家，不是大哲學(xué)家難以成為大科學(xué)家。”[1]對于社會科學(xué)更是如此，馬克思、康德、黑格爾、韋伯、哈貝馬斯等耀眼的思想家無不更是大哲學(xué)家。當(dāng)我們在研究中躑躅不前、彷徨困惑之際，哲理性反思也許會在混沌中帶來靈光的閃耀，讓我們眼前一亮。

　　一、反思之一：本體論的先驗(yàn)性問題

　　什么是檢察權(quán)?面對這一本體性追問，歸結(jié)起來，主要有司法權(quán)說、行政權(quán)說、司法權(quán)與行政權(quán)雙重屬性說、法律監(jiān)督權(quán)說等四大觀點(diǎn)。前三種學(xué)說基于三權(quán)分立的框架，姑且稱之為三權(quán)分法。法律監(jiān)督權(quán)說與三權(quán)分法的視角并不一樣，分類標(biāo)準(zhǔn)也不相同，邏輯上倒也不存在沖突、矛盾之處，可以和前面的某一種學(xué)說并列。法律監(jiān)督權(quán)論的提出并未終止司法權(quán)、行政權(quán)之爭，如萬毅博士就認(rèn)為“探討檢察權(quán)以及檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)問題，主要是為解決檢察權(quán)的獨(dú)立性及其身份保障問題，因此，應(yīng)當(dāng)返回問題的始點(diǎn)，回歸‘行政權(quán)——司法權(quán)’這一研究范式。”[2]于是，什么是檢察權(quán)的問題就轉(zhuǎn)換成什么是司法權(quán)的問題。

　　什么是司法權(quán)?司法權(quán)的界定標(biāo)準(zhǔn)是什么?持檢察權(quán)是行政權(quán)的學(xué)者一般有兩種標(biāo)準(zhǔn)，其一是認(rèn)為“司法權(quán)是判斷權(quán)”，其二是列舉司法權(quán)的幾個特點(diǎn)而將檢察權(quán)排除在外。“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題似乎并沒有什么邏輯上的謬誤，但是它能說明什么呢?法官審案固然需要判斷，但檢察官公訴難道就不需要判斷?警察偵查破案難道不需要判斷?筆者魯鈍，實(shí)在想不出什么樣的權(quán)力行使不需要判斷，立法、軍事、外交、行政決策、行政裁決等，哪一樣可以不做審慎判斷而任意行事?司法權(quán)是判斷權(quán)，是不是意味著需要判斷的權(quán)力就是司法權(quán)呢?

　　在國內(nèi)，不知從何時起，“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題忽然成了一些學(xué)者的大前提。如有學(xué)者直接就在文章的開頭寫下：“在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)與司法權(quán)雖然同屬執(zhí)行權(quán)，但兩者大有區(qū)別。它們之間最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。”[3]這大概是國內(nèi)“司法權(quán)是判斷權(quán)”的較早的權(quán)威性表達(dá)。至于命題的成立理由，該學(xué)者后來在其專著中寫道：“‘司法權(quán)是判斷權(quán)’的命題其實(shí)無需論證，因?yàn)樗�是一個事實(shí)，我們只是將它加以闡釋;它是一個常識，我們只是把它加以強(qiáng)調(diào);它是一個真理，我們只是將它加以重申。”[4]優(yōu)美的排比句掩飾不住內(nèi)容的空虛，“司法權(quán)是判斷權(quán)”這一命題強(qiáng)烈的先驗(yàn)性躍然紙上。當(dāng)然，也有學(xué)者對“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題做了論述：“司法權(quán)之所以是一種判斷權(quán)，是由以下兩個因素決定的：(1)法律非經(jīng)解釋不能適用;(2)案件事實(shí)非經(jīng)證據(jù)審查不能確定。”[5](P9-11)據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，不僅檢察權(quán)是司法權(quán)，就連公安機(jī)關(guān)的職權(quán)也是司法權(quán)，因?yàn)樗鼈兌家獙彶樽C據(jù)、解釋法律。所以該論者在其“司法權(quán)的理論起點(diǎn)”這一論題最后只能含糊其辭地說：“因此，在這三種權(quán)力中，司法權(quán)有著最為典型的判斷權(quán)形態(tài)。”[5](P20)至于什么是“典型的”什么是“非典型的”，為什么“非典型的”權(quán)力就不是司法權(quán)等接踵而至的問題，論者沒有給出答案。

　　在國外，“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題似乎并沒有明確的出處。漢密爾頓說過：“司法部門既無強(qiáng)制、又無意志，而只有判斷。”[6]但他并沒有說“司法權(quán)是判斷權(quán)”，更沒有認(rèn)為其它權(quán)力不需要判斷或者有判斷的權(quán)力就是司法權(quán)。眾所周知，漢氏所指的司法部門主要是美國的司法部門，并且，其所說“司法部門既無強(qiáng)制，又無意志”顯然與事實(shí)相悖。將這樣的帶著“硬傷”的片言只語當(dāng)作大前提，無疑有失嚴(yán)謹(jǐn)。有學(xué)者認(rèn)為“對于司法權(quán)，托克維爾早在100多年就曾直接視為‘判斷權(quán)’，也就是裁判權(quán)的意思。”[7](P4)順著論者的指引，詳細(xì)查閱了托克維爾《論美國的民主》一書的相關(guān)章節(jié)。托克維爾說：“司法權(quán)的第一個特征，表現(xiàn)在所有國家都是對案件進(jìn)行裁判。”[8]這其實(shí)說的是司法權(quán)的第一個特征是“案件裁判權(quán)”。而“案件裁判權(quán)”是不是就等于“判斷權(quán)”?歷史和現(xiàn)實(shí)表明，如何裁判案件，不同司法模式下差異甚大，絕不僅僅只是“判斷”，并且，托氏沒有任何地方說“判斷”專屬于司法權(quán)，而其它權(quán)力不需要“判斷”。整篇文章，沒有地方表達(dá)了“司法權(quán)是判斷權(quán)”的命題，更看不出判斷權(quán)何以成為界定司法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)理由。另外，有些學(xué)者列舉的司法權(quán)的特征作為司法權(quán)界定的標(biāo)準(zhǔn)也令人困惑。比如有論者認(rèn)為司法權(quán)應(yīng)當(dāng)具備終局性、中立性、獨(dú)立性、消極被動性的特點(diǎn)。[9]還有論者認(rèn)為司法權(quán)應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立性、被動性、公開性、多方參與性、親歷性、集中性、終結(jié)性等。[7](P13)然后將檢察權(quán)與之比較，認(rèn)為檢察權(quán)不是司法權(quán)。比較兩位學(xué)者列出的司法權(quán)特征，共同點(diǎn)是終局性、獨(dú)立性、被動性。兩學(xué)者的標(biāo)準(zhǔn)明顯是針對審判權(quán)，且主要是美國的審判權(quán)設(shè)定的，其論證思路究竟是先有司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，還是從審判權(quán)特征中倒推出司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)?并且，奇怪的是，公正性居然沒有被列為司法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，難道司法不以公正為顯著特點(diǎn)?離開了公正，司法還有什么存在意義?可是一旦將公正性列為司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，檢察權(quán)就同時具備了司法權(quán)公正性、獨(dú)立性兩大特點(diǎn)，檢察權(quán)的司法性是不是反而被強(qiáng)化?另外，如果嚴(yán)格以終局性、獨(dú)立性、被動性為標(biāo)準(zhǔn)，將會發(fā)現(xiàn)符合標(biāo)準(zhǔn)者寥寥無幾。英國的上議院是終審法院，法院權(quán)力的終局性不能完全成立，其獨(dú)立性因此也不徹底，英國的法院因此還不能算作司法機(jī)關(guān);法國、德國的法官在職權(quán)主義的模式下積極主動，明顯不符合被動性特點(diǎn)，其法院當(dāng)然不能算作司法機(jī)關(guān);中國的法院積極主動，只有審判獨(dú)立而無法官獨(dú)立，有時審案法官還要聽命于審判委員會，并且，法院居然還行使執(zhí)行權(quán)，那就更不是司法機(jī)關(guān)了。那么，只有當(dāng)下美國的法院才是司法機(jī)關(guān)，這恐怕有些太駭人聽聞吧?即便如此，當(dāng)美國法官按“藐視法庭罪”行使權(quán)力時，被動性似乎也不復(fù)存在，更遑論其創(chuàng)設(shè)判例之時，難道這世上原來沒有司法機(jī)關(guān)?并且，據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，司法權(quán)又如何與仲裁權(quán)相區(qū)分呢?某種意義上說，仲裁權(quán)比司法權(quán)更具有獨(dú)立性、被動性、終局性，而仲裁權(quán)與司法權(quán)的差異其實(shí)也不難發(fā)現(xiàn)，就是司法權(quán)具有國家強(qiáng)制力而仲裁權(quán)沒有強(qiáng)制力。那為什么不把國家強(qiáng)制性列為司法權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一呢?而一旦將強(qiáng)制性列入司法權(quán)特征，檢察權(quán)無疑是具有國家強(qiáng)制性的，那么，檢察權(quán)豈不更是司法權(quán)了?顯然，學(xué)者的司法權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不僅來路不明，而且客觀性、邏輯性值得商榷，不能完全排除為了論證的需要，主觀上刻意裁剪的嫌疑。

　　二、反思之二：價(jià)值論的缺位性問題

　　與其追問檢察權(quán)的本質(zhì)是什么而莫衷一是，不如厘清中國的檢察權(quán)是什么，承載著什么樣的價(jià)值與使命;與其在本體論的泥沼中掙扎，不如以價(jià)值論的視角重新審視中國的檢察權(quán)。不難發(fā)現(xiàn)，法律監(jiān)督權(quán)說跟三權(quán)分法的分類標(biāo)準(zhǔn)不同，法律監(jiān)督是檢察權(quán)行使所要達(dá)到的效果和目的，是一種價(jià)值性范疇，而三權(quán)分法其實(shí)是從檢察權(quán)的行為方式上作的區(qū)分。研究檢察權(quán)屬于司法權(quán)或者行政權(quán)，主要解決的是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該按哪種權(quán)力模式運(yùn)作的問題。顯然，這是目的與方式的區(qū)分。因此，探討法律監(jiān)督權(quán)問題，無需與三權(quán)分法相聯(lián)系。

　　關(guān)于檢察權(quán)應(yīng)不應(yīng)該定位為法律監(jiān)督權(quán)，爭論同樣激烈。盡管結(jié)論各異，但是論者們的研究路徑卻十分相似，通常是“國外如何、中國如何、歷史如何、現(xiàn)實(shí)如何，所以應(yīng)該怎樣”的套路，即都是一種在休謨意義上的“從事實(shí)到應(yīng)當(dāng)”的路徑。根據(jù)“休謨定理”，規(guī)范性的命題不可能基于純粹的事實(shí)性陳述而獲得理由。[10]即，不能從“事實(shí)”中推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”。既然法律監(jiān)督是檢察權(quán)存在的目的，那么，法律監(jiān)督權(quán)其實(shí)就是屬于“應(yīng)當(dāng)”這樣一個價(jià)值性范疇，怎么可以僅從“事實(shí)”中推導(dǎo)呢?學(xué)者們這種“從事實(shí)到應(yīng)當(dāng)”的方法路徑是不是有些單向和片面了呢?顯然，價(jià)值論處于缺位狀態(tài)。眾所周知，價(jià)值是一種客體對主體需要的滿足，所以，是否將檢察權(quán)建構(gòu)成法律監(jiān)督權(quán)取決于我們這個國家的需要。理論上，眾多思想家早就指出監(jiān)督權(quán)力的重要性。弗里德里希·邁內(nèi)克指出：“一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑、面臨著逾越正義與道德界線的誘惑。人們可以將它比作附在權(quán)力上的一種咒語——它是不可抵抗的。”[11](P362)“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[12](P154)現(xiàn)實(shí)中，權(quán)力濫用、權(quán)力腐敗的現(xiàn)象時有發(fā)生，我國作為一個民主法治的社會主義國家，制約權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力是責(zé)無旁貸、義不容辭的。因此，我國憲法將檢察機(jī)關(guān)定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，追求一種監(jiān)督制約權(quán)力的價(jià)值完全具有正當(dāng)性。我國1982年《憲法》第129條明確規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”這種明確的憲法定位，已指明了檢察機(jī)關(guān)建設(shè)、發(fā)展的方向。建構(gòu)檢察權(quán)、解釋檢察權(quán)，均應(yīng)從法律監(jiān)督的角度進(jìn)行。但是，在后續(xù)的制度建設(shè)中并沒有按照法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)賦予檢察機(jī)關(guān)各種應(yīng)有的職權(quán)。這種制度跟進(jìn)的斷裂，導(dǎo)致法律監(jiān)督機(jī)關(guān)在很長一段時間里名不副實(shí)，給人一種法律監(jiān)督就是訴訟監(jiān)督的錯覺，以至于有學(xué)者干脆主張“建立以公訴為龍頭的檢察職權(quán)體系。”[9]制度層面的不足導(dǎo)致檢察人員在法律監(jiān)督工作中也感到法律監(jiān)督權(quán)偏軟，實(shí)效不足。那么，當(dāng)普通法律與憲法不一致時該如何應(yīng)對?是修改憲法適應(yīng)普通法律，還是完善普通法律支撐憲法?

　　波斯納有句名言：“憲法創(chuàng)制者給我們的是一個羅盤，而不是一張藍(lán)圖。”[13]憲法作為根本大法，只能指引方向、表達(dá)價(jià)值，而不能像普通法律那樣制定詳細(xì)的制度規(guī)范。在我國，由于種種原因，人們包括有些上層立法者普遍缺乏憲法意識和憲政精神，所以在具體的法律制定中，缺乏緊扣以法律監(jiān)督為主題的意識，導(dǎo)致大量法律中沒有體現(xiàn)出法律監(jiān)督的目的。但這些并不能證明憲法這個“羅盤”是失靈的，恰恰相反，社會轉(zhuǎn)型中權(quán)力濫用、權(quán)力腐敗的客觀存在印證了當(dāng)年制憲者的深謀遠(yuǎn)慮。憲法將檢察權(quán)定位為法律監(jiān)督權(quán)的規(guī)定，為我國監(jiān)督、制約權(quán)力，反腐倡廉提供了現(xiàn)成的憲政資源。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”[14]對普通法律尚且如此，對于憲法更應(yīng)心懷信仰，當(dāng)現(xiàn)實(shí)與憲法不一致之時，我們是輕言否棄憲法遷就現(xiàn)實(shí)，還是以憲法為指導(dǎo)改造現(xiàn)實(shí)?正如在大海之中，當(dāng)航線偏離了羅盤的方向時，我們應(yīng)該是扔掉羅盤按原來的路線繼續(xù)向前，還是應(yīng)該按羅盤的指引調(diào)整方向?答案不言而喻。