摘要：在公私法相互融合滲透的背景下，我國刑法中存在懲罰違約行為的現象。違約行為屬于契約自由行為，應當由民法、行政法等前置性規范進行規制。我國刑法介入違約行為的現象與現代自由主義法治觀具有相抵牾之處，從教義學的立場看來，其合理性有待商榷。為了避免違約行為的社會治理陷入過度刑法化的困境，應當提倡違約行為的司法非犯罪化，這樣既有利于維護我國刑事立法權威性，也有利于構建多元的社會治理方式。

　　關鍵詞：違約行為;司法非犯罪化;契約自由

　　2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議審議通過《中華人民共和國民法典》(簡稱《民法典》)，標志著我國民法典時代的到來。“當諸法典來臨之際，主題是民族的：民法典的創造同時被視為天賦的表現和產生民族認同性的基礎。”[1]991由此可見，民法典的通過不僅意味著我國立法建設迎來新的章程，而且還意味著我國法治建設迎來新的篇章。誠如劉艷紅教授所言，在公法、私法相互融合滲透的時代背景下，民法與刑法之間存在內在緊密的作用與聯系，因此，如何正視民法與刑法之間的發展趨勢以及公私法滲透的問題，成為學界新的研究方向。[2]從應然層面來說，民法、刑法是我國整體法秩序的組成部分，而刑法在整體法規范體系中處于保障法的地位。從實然的層面來說，自1997年《刑法》頒布以來，我國通過了十余部刑法修正案，犯罪圈的劃定呈現不斷擴大的趨勢。可以說刑法對社會生活尤其是民事糾紛的介入進一步擴張，因此有學者表達出我國當下存在社會治理過度刑法化的隱憂。[3]

　　民法論文范例：公眾輿論監督與刑事司法的交織與博弈

　　《刑法修正案(八)》增設了拒不支付勞動報酬罪更是引起了理論界的強烈討論，主要分為肯定說與否定說兩種觀點。持肯定說的學者認為該罪的設立具有合理性，主要原因在于：首先，拒不支付勞動報酬的行為侵犯了勞動者財產權與社會主義市場經濟秩序“雙重法益”;[4]其次，該罪的設立有利于規范勞資關系、穩定社會公共秩序;[5]最后，惡意欠薪行為之所以屢禁不止，成為社會治理的“難題”，是因為其他處罰手段規制不足，因此有必要發動國家刑罰權。[6]

　　而持否定說的學者主張拒不支付勞動報酬罪的設立不具有合理性，主要理由如下：首先，拒不支付勞動報酬的行為可由刑法其他罪名規制，該行為不具有單獨成罪的必要性;[3]其次，盡管拒不支付勞動報酬的行為具有一定的社會危害，但本質上屬于民事違約行為，因此不具有發動國家刑罰權的必要性;[7]最后，從比較法的視野看，有學者指出惡意欠薪行為屬于單純的違約行為，世界各國刑法一般都采取不干預的方式，而我國將其入罪，值得反思。[8]由此可見，我國刑法理論學界對于拒不支付勞動報酬行為的立法合理性議論紛紛，莫衷一是，而拒不支付勞動報酬罪是我國刑法介入的違約行為之一。有鑒于此，筆者擬從法秩序統一視角出發，對我國刑法中涉及的違約行為的合理性進行分析，以求為探索公私法相互融合滲透發展趨勢下刑法、民法之間的關系提供可行的方案。

　　一、我國刑法懲罰違約行為的規范

　　隨著市場經濟活動的深入發展，我們發現單純的概念思維難以應對民事不法與刑事犯罪之間關系的復雜化，同時單純的類型化思維也無法廓清民事不法與刑事犯罪之間的“輪廓”。正如考夫曼所言：“概念沒有類型是空的，類型沒有概念是盲目的。”[9]192也就是說，概念思維作為一種具象化的思維，為我們提供的是一種“非此即彼”的區隔性思考，而類型化思維作為一種抽象思維為我們提供的是一種“或多或少”的關聯性判斷。[9]148只有將兩者相統一，才能為實體法的分析提供助力。

　　(一)我國刑法懲罰違約行為的規范建構

　　根據我國《民法典》第五百七十七條的規定，違約行為是指，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的”的行為。概言之，違約行為可以分為不履行合同義務與不履行其他義務兩種。有學者指出，我國刑法中犯罪行為與違約行為的交錯主要集中于合同詐騙罪、保險詐騙罪、銷售偽劣商品罪、強迫交易罪等罪名，這些罪名客觀方面表現為合同行為，即當行為人的行為構成犯罪時，也伴隨著不履行合同債權的行為狀態。[10]任何法律的本質都是以調整權利義務為核心，在當事人一方沒有正當性理由的前提下，任何不履行合同義務或者履行情況不符合約定的行為，也必然會承擔法律上的責任。值得說明的是，本文主要探討的罪名有違反合同約定義務型侵犯商業秘密罪、惡意透支型信用卡詐騙罪以及拒不支付勞動報酬罪，①其共性在于均是建立在合同真實有效的基礎上。

　　二、我國刑法介入違約行為的邏輯解構

　　在前資本主義時期，社會結構單一化，對國家利益的高度維護反映到了刑法中，并形成了政治刑法或者說國權主義刑法觀。[13]如我國傳統社會就強調“一準乎禮”“出禮入刑”“明刑弼教”，行為的倫理悖反成為該行為是否入罪的關鍵。[14]因此，刑法介入民事違約行為的例子并不少見。而在啟蒙運動之后，市民社會的崛起與發展，形成了二元的社會結構，“……市民社會要求國家受法律的約束，但同時又要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。”[15]39因此，只有對法益造成了侵害或者威脅的行為才能入罪。在刑法觀已經發生巨大變化的當下，我國刑法懲罰民法上的違約行為是否具有處罰的正當性，便成為首要問題。

　　三、我國刑法懲罰違約行為的出路

　　我國刑法中懲罰的違反合同約定義務型侵犯商業秘密行為、惡意透支信用卡行為與惡意欠薪行為與我國刑法中懲罰的其他違約行為相比，侵犯的合法權益僅限于合同對方當事人。因此，對這三種違約行為的理想治理路徑是構建多元糾紛治理機制，但是這是一項長期的、需要社會各方面積極參與的“工程”。在當下，我國刑法應重視對其非犯罪化處理。

　　結語

　　對于司法工作者在辦理刑民交叉案件中，如何區分民事不法行為與刑事犯罪的問題。在公私法相互融合滲透的背景下，民事不法與刑事犯罪之間不再是以前那種“非此即彼”的關系，與之相反兩者越來越多地呈現出一種相互交織的關系。因此，民事不法與刑事犯罪的區分應當堅持法秩序統一性的觀點，簡單來說：第一，不具有民事不法的行為，必然不具有刑事違法性。第二，刑事違法性的判斷應當堅持緩和的違法一元論的觀點，只有達到可罰程度的民事不法行為才將其作為犯罪處理。

　　作者：魏瀚申