摘要：隨著《中華人民共和國民法典》的頒布實施，我國法律體系臻于完善，由此帶來刑民關系的深度融合。在這種情況下，我們需要進一步考察民法對刑法的創制與適用所帶來的影響，同時刑法應當對其做出積極的回應。民法與刑法在法律體系中具有前置法與后置法之間的關系，這種關系決定了民法對刑法的解釋適用具有一定的制約性。基于法秩序統一原理，民法中的合法行為在刑法中不能被認定為違法行為，因而民法上的合法行為可以成為刑法中的出罪事由。刑法具有對民法的從屬性，這種從屬性彰顯了民法對刑法的人身犯罪與財產犯罪的司法認定具有重大的影響。刑法對民法的從屬性是相對的，刑法在立法中可以基于刑法的目的而做出不同于民法的規定或者界定，刑法對民法具有一定程度的獨立性。當前民法在社會生活中的作用越來越受到重視與強調，民法的擴張勢所必然。刑法與民法并不是完全的消長關系，刑法在社會治理過程中仍然應當發揮其作用。重刑輕民的觀念以及重刑主義思想應當加以清除，使刑法與民法能夠互相協調，成為法治國家建設中的兩大法律支柱。

　　關鍵詞：刑民關系，前置法，后置法，法秩序統一

　　由于刑法和民法是整個國家法律體系中的兩大支柱，因此刑法和民法的制定與完善對于一個國家的法治建設來說具有極為重要的意義。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的頒布與實施是我國法治建設的標志性事件，表明我國法律體系正在逐步走向成熟。

　　民法論文范例：試論民法中誠實信用原則的作用及地位

　　同時，《民法典》的頒布還會給刑法以及其他部門法的解釋適用帶來一定的影響。面對這種影響，刑法應當做出積極的回應。只有這樣，才能形成刑法與民法之間的良性互動，從而推動國家法治建設的進一步發展。本文擬以《民法典》頒布為背景，對刑法與民法之間的關系展開論述。

　　一、前置法與后置法的關系

　　在任何一個國家，法律都不是單獨發揮作用的，而是在相互協調下共同發揮作用的。這就是法律體系的整體性效應。在法律體系中，憲法是國家的根本大法，也稱母法，因而處于法律體系的頂端，對居于其下的部門法具有統轄作用。就此而言，憲法與部門法之間存在統轄關系。

　　各個部門法通常都會在其第1條載明本法是以憲法為根據制定的，這就是部門法對于憲法遵從性的生動體現。從某種意義上說，部門法只是憲法實施的具體途徑。因為憲法作為國家的根本大法，只是對涉及國家的基本制度和基本原則作出框架性的規定。如果不通過部門法予以確認并實施，那么憲法就會淪為擺設。此外，就實施方式而言，大多數國家并不采用憲法司法化的路徑，而是實行憲法監督制度。從某種意義上說，憲法對社會關系具有間接調整的特征，只有借助部門法才能實現憲法的立法宗旨。

　　在憲法之下存在3個基本法律：民法、行政法和刑法，然而這3個基本法律之間的邏輯關系并不相同。如果說民法與行政法之間存在并列關系的話，那么刑法與民法以及其他部門法之間則具有前后關系。這就是前置法與后置法之間的關系，也是刑法區別于其他部門法的根本特征。刑法以外的其他部門法之間的關系是平行的，如民法與行政法之間的關系就是如此。民法調整平等主體之間的權利與義務關系，而行政法調整具有隸屬關系的主體之間的權力與權利之間的關系，由此形成對法律關系的縱橫調整。就此而言，民法與行政法之間具有并列法的關系。

　　然而，刑法與民法以及其他部門法并不在同一個平面上，因而并不存在并列的關系。刑法是民法以及其他部門法的制裁力量，具有保障法的性質。從邏輯上說，刑法規范可以分解為各個部門法的制裁規范，因而納入各個部門法。例如，違反民法的犯罪可以歸之于民法，而違反行政法的犯罪可以歸之于行政法。在這種情況下，刑法規范會被肢解，但并不會影響整個法律體系的完整功能。刑法之所以獨立于其他部門法而自成一體，是因為刑法關系到對公民的生殺予奪，應當進行專門的立法。因此，刑法是對犯罪行為進行規制并對國家的刑罰活動加以規范的法律，是行為規范與裁判規范的統一。

　　刑法在法律體系中的獨特地位表明其是民法以及其他部門法的后置法，而民法以及其他部門法則是刑法的前置法。也就是說，刑法與民法以及其他部門法之間存在后置法與前置法之間的關系。應該說，后置法與前置法的關系，既是對刑法與民法以及其他部門法之間關系的直觀描述，也是對刑法與民法以及其他部門法之間關系性質的生動揭示。換言之，相對于其他部門法而言，刑法對民法以及其他部門法的依賴性更為明顯。在一定的意義上也可以說，刑法規范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的，只有在民法以及其他部門法的配合與協調下，刑法才能發揮作用。

　　刑法直接面對的是民法與行政法兩個基本法律，因而其受民法與行政法的制約。一般而言，刑法與行政法的關系是十分明確且容易把握的，而刑法與民法之間的關系則是較為隱晦甚至被完全遮蔽的。例如，在刑法教義學中存在法定犯或行政犯與自然犯或刑事犯這對范疇。按照一般的理解，自然犯是自體惡，不同于法定犯的禁止惡。也就是說，自然犯的犯罪性是與生俱來的。因此，法定犯的司法認定需要參照行政法規，而自然犯則只需根據自身的行為特征進行認定。這種觀點看似具有一定的道理，然而在經過仔細思考之后就會發現其是存在疑問的。其實，自然犯也并非完全沒有前置法，只不過它的前置法不是行政法而是民法。在古羅馬法中就有公犯與私犯之分，其中，私犯最為典型的罪名就是盜竊和侵辱。①

　　在此，盜竊是侵犯財產權的犯罪，而侵辱則是侵犯人身權的犯罪。此類犯罪，就其實質而言，與其說是刑事犯，不如說是民事犯。這里的民事犯是指以違反民事法規為前提條件而構成的犯罪，是相對于行政犯而言的。從這種意義上講，所謂刑事犯并不是只有單一的刑法違反性，而是具有雙重的違法性，即違反民法和違反刑法。因此，刑法中的犯罪都是以違反各種前置法為前提而成立的。即使是盜竊罪，似乎只是單純違反刑法，而不像法定犯那樣以違反行政法規為前提，實際上盜竊罪也具有違反前置法的性質，這個前置法就是民法。因為民法保護財產所有權，所以只有違反保護財產所有權的民法規范，才能為構成盜竊罪提供邏輯前提;反之，如果占有在民法上不受保護的財物，那么不可能構成刑法中的財產犯罪。例如，占有他人遺棄物是否構成犯罪，在很大程度上取決于遺棄物是否具有所有權并且受民法保護。

　　遺棄物是原來的物權人放棄了對該物的所有權。雖然《民法典》對遺棄物沒有作出規定，但是根據民法原理進行分析，原來的物權人既然放棄對該物的所有權，那么該物就處于無主狀態，成為無主物。對于無主物，除了法律有特別規定的以外，先占者獲得對該物的所有權。從這種意義上說，占有遺棄物的行為并未侵犯他人的所有權，因而不構成財產犯罪。因此，除了法定犯以外，其他的刑事犯罪在進行司法認定時，還是需要從其違反的前置法(這里主要是指民事法)的維度進行分析，只有這樣才能正確認定犯罪。那么，為什么在刑法教義學中，只有行政犯具有法定犯的性質，而民事犯并不是法定犯呢?這與我國刑法的立法模式以及對犯罪罪狀的規定之間具有密切的關系。

　　就立法模式而言，大多數國家的刑法采用刑法典、單行刑法和附屬刑法3種立法形式。其中，刑法典主要規定的是自然犯，而在數量上遠遠超過自然犯的法定犯則規定在附屬刑法中。在這種情況下，由于自然犯的構成要件行為具有性質上的反倫理性和客觀上的類型性，并不需要對其違反的前置法專門加以規定，因此，自然犯的構成要件是以行為事實內容為主體的，并沒有涉及違反前置法的規范要素。

　　在這種情況下，德、日等國刑法教義學中的規范的構成要件要素并不是指犯罪所具有的前置法的違反性，而是指構成要件的規范評價要素。例如，德國學者在論及規范的構成要件要素時指出，規范的構成要件要素是指本來的法概念、與評價有關的概念和與意識有關的要素。其中，本來的法概念包括婚姻、法定的撫養義務、數據、文書、財產利益、公務員等，與評價有關的概念包括卑鄙的動機、暴力或其他專制手段、違反良好風俗等，與意識有關的要素包括侵犯他人的人格尊嚴、性行為、秘密等。

　　②二、法秩序統一原理

　　法秩序統一是指整個國家法律體系內部的協調一致。也就是說，一行為在某個部門法中被規定為違法，則不可能在另外一個部門法中被規定為合法，否則必然造成各部門法之間的矛盾。例如，民法中的合法行為，不可能在刑法中被認定為犯罪;反之亦然。德國學者羅克辛認為，法秩序統一是一個雙重的問題，可以從兩個維度加以理解：第一，在刑法中，民法或者行政法中的合法性，是否能夠在任何情況下都排除一個符合構成要件的舉止行為的違法性?第二，在刑法中，民法或者行政法中的違法性，是否能夠在任何情況下(包括某種舉止行為符合構成要件)也具有刑法上的違法性?對于上述兩個問題，羅克辛認為，對第一個問題的回答應當予以肯定，而對第二個問題的回答則具有或然性。在通常情況下，民法或者行政法上的違法行為同時符合構成要件的，就應當認為具有刑法上的違法性。

　　然而，這個結論又不是絕對的。因此，羅克辛反對主流學者所持的統一的違法性概念。①法秩序統一主要應當體現在合法性的統一上，至于是否具有統一的違法性，則是一個較為復雜的問題。當然，統一的違法性概念并不是否定民事違法、行政違法和刑事違法等在違法程度上的差異，而是說一行為在某個部門法中被認定違法決定了其在其他部門法中都只能獲得違法的評價，而不可能是合法的。

　　根據法秩序統一原理，必然承認合法化事由的統一性，即在某個部門法中合法化的事由，可以成為在另外一個部門法中合法化的事由。正如德國學者所言，合法化事由應當是從整體法秩序中歸納出來的。這意味著無論是私法還是公法中的合法化事由均可以直接運用到刑法領域里，也意味著刑法中的特殊的合法化事由同樣可使其他法領域里的行為被合法化。①

　　由此可見，法秩序統一原理對刑法中的正當化事由的建構具有十分重要的意義。根據法秩序統一原理，民法規定的合法行為在刑法中不可能構成犯罪;反之，可以成為刑法中的正當化事由。法秩序統一原理對于刑法與其前置法的關系而言，其含義只能是在前置法中合法的行為，在刑法中不可能被認定為犯罪，包括刑法既不能在立法上規定為犯罪，也不能在司法上認定為犯罪。因此，法秩序統一原理對于刑法的具體適用具有某種制約性，尤其是在犯罪認定的過程中，應當將那些在前置法中合法的行為排除在犯罪之外。當然，在認定前置法中的合法行為時，不僅要看其形式，而且要看其實質。

　　例如，在司法實踐中，對犯罪的認定往往采用實質判斷的方法，以此認定構成要件行為。其中，較為常見的做法是進行“變相”的判斷。在我國刑法立法中，也使用了“變相”一詞，如1997年《刑法》第176條規定的非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。這里的變相吸收公眾存款行為是指從表面看不是吸收公眾存款的行為，但從實質看是吸收公眾存款的行為。

　　三、刑法的從屬性與獨立性

　　如前所述，在法律體系的視野中，刑法是其他部門法的后置法，而其他部門法則是刑法的前置法，因而刑民關系具有前置法與后置法之間關系的性質。這種性質決定了作為后置法的刑法對作為前置法的民法具有一定的從屬性。然而，這種從屬性并不是絕對的，而是相對的。從這種意義上說，刑民關系具有雙重性：既具有一定的從屬性，又具有一定的獨立性。

　　應當指出，我國刑法學界對刑民關系的從屬性與獨立性問題并沒有進行深入的研究，而對刑行關系，即刑法與行政法之間的關系則進行了系統的論述。例如，我國有學者討論了犯罪的行政從屬性問題，即在判斷犯罪成立與否時，需要依附、根據、參考相關行政法律規范的規定或行政行為的實施。簡言之，犯罪行為的認定取決于行政規范或行政行為。①刑法除了具有行政從屬性，還具有民事從屬性。民法作為刑法的前置法，民法規范對于刑法中的定罪活動具有一定程度的制約性。只有正確對待民法，刑法中的定罪活動才能獲得正當性。

　　(一)刑法對民法的從屬性

　　刑法對民法在一定程度上具有從屬性，決定了民法規范對刑法中的定罪活動具有重大的影響。根據罪刑法定原則，刑法中的定罪以刑法的明文規定為依據是沒有疑問的。

　　然而，刑法對罪狀的規定在某些情況下采用概然性條款甚至兜底式條款的方式，也就是說，刑法只是規定了犯罪的基本框架，而具體內容還有待司法機關進行填補。在這種情況下，民法對刑法中的定罪活動就具有參照功能，并且，民法規范的變更也會對定罪活動帶來重大的影響。如果民法對某一事項或者行為有明文規定，那么對刑法中的定罪活動具有重大的指導意義。如前所述，民法對刑法來說是前置法，民事法律關系的主體是人，客體是物。民法對人和物都作出了具體的規定，這些規定對刑法中侵犯人身罪和侵犯財產罪的司法認定具有重要的意義。

　　在對侵犯人身罪和侵犯財產罪進行解釋時，都離不開民法的指導。由于刑法作為后置法，是以前置法為基礎的，在刑法的解釋適用上也應當參照前置法的規定，因此，在刑法解釋中應當遵循以法律解釋法律的原則，在對刑法進行解釋時應當根據前置法的規定。例如，法定犯是以行政法為前置法的，行政犯與行政法規往往具有對應關系。在這種情況下，行政法規關于某些概念的規定以及一些具體的適用規則，對于法定犯的認定具有重要的參考價值。

　　又如，虛開增值稅專用發票罪對應于《中華人民共和國增值稅暫行條例》(以下簡稱《增值稅條例》)的規定，在認定該罪時，對虛開增值稅專用發票和抵扣稅款等概念的理解，都應當參照《增值稅條例》的相關規定。而走私罪則對應于《中華人民共和國海關法》(以下簡稱《海關法》)的規定，對走私行為和走私數額等標準的理解都應當參照《海關法》的相關規定。而對侵犯人身罪和侵犯財產罪的認定，則應當參照民法的相關規定。

　　四、刑法的謙抑與民法的擴張

　　無論是從外國的法律發展史看，還是從我國的法律發展史看，刑法和民法都是最古老的法律。然而，不同法系的國家對刑法與民法的重視程度是有所不同的，對此可以追溯到不同法系的起源。我國古代的法律，無論是唐宋時期的法律，還是明清時期的法律，都是以刑律作為基本法律框架的。

　　在一定程度上，民法規范寄生在刑法之中。違反民事法律的行為，會受到刑事處罰。也就是說，民法沒有自身獨立的違法處罰，而以刑罰作為處罰方法。因此，中華法系是以刑法為主導的。例如，我國第一部成文法———春秋時期李悝創制的《法經》———包括《盜法》《賊法》《囚法》《捕法》《雜法》《具法》等7篇。可以說，《法經》基本上是一部刑事法典，內容包括刑法、刑事訴訟法和監獄法。根據李悝的說法，王者之政莫急于盜賊，因而將《盜法》與《賊法》置于《法經》之首。后世的刑律，包括漢唐律和明清律，基本上都是諸法合體，以刑為主。

　　直到清末法律改革，我國引入大陸法系國家的法典體例，刑民才得以分立。由此可見，重刑輕民在我國是具有歷史傳統的。相比較而言，作為大陸法系的最初形態，古羅馬法卻是以民法為主導的，如古羅馬市民法的主要內容是人法、物法、訴訟法，以及侵權法，而刑法是從民法中的侵權法發展起來的。因此，以羅馬法為基礎的大陸法系十分重視民法。例如，古羅馬法的第一部成文法《十二銅表法》，內容包括傳喚、審理、索債、家長權、繼承和監護、所有權和占有、土地和房屋、私犯、公犯、宗教法等。由此可見，古羅馬法雖然也是諸法合體，但其內容以私法為主。

　　《法經》和《十二銅表法》都制定于公元前4世紀至5世紀，然而，在內容上卻存在如此大的差異。這是令人詫異的。從以上中華法系與大陸法系演變過程的對比可以看出，不同法系演變的路徑是不同的，由此造成在各國法律體系中刑法與民法具有不同的地位。在現代社會，刑法與民法承擔著各自的功能，因而刑民并舉共同發揮作用，就成為必然的選擇。我國民法學者王利明教授提出了“民法要擴張，刑法要謙抑”的命題，并指出：“在現代社會，對于相關的法律糾紛，如果能夠通過民法解決，而且能夠有效，則應當盡可能通過民事責任的方式解決，而無須動用刑罰。只有在民法的方法無法很好解決相關糾紛，而且相關行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。

　　如果在中間環節進行的交易活動不具有真實內容，該環節是虛設的，那么行為構成貪污罪或者職務侵占罪;如果在中間環節進行的交易活動具有真實內容，該環節不是虛設的，那么行為不構成貪污罪或者職務侵占罪。對于那些虛設交易環節的貪污罪和職務侵占罪來說，行為人是利用虛設的民事法律關系來掩蓋貪污或者職務侵占犯罪的真相。此外，在詐騙罪的認定中，如果是以交易形式進行的詐騙，那么該交易內容是虛假的，應當予以戳穿;如果該交易內容是真實的，即使在交易過程中存在民事欺詐行為，那么也不構成詐騙罪。

　　因此，刑法對犯罪的認定更多的是進行實質判斷。現在有一種提法，即形式入罪，實質出罪。這種提法的內容是正確的，但表述容易引起誤解，以為根據形式判斷就可以入人以罪。其實，這里的入罪與出罪是指同一犯罪的認定過程。在犯罪的認定過程中，既要有形式判斷，又要有實質判斷。形式判斷的功能在于將那些不具有犯罪形式特征的行為排除在犯罪之外，而不是說只要具備犯罪的形式特征就可以入罪。在此基礎上，還要進行實質判斷。實質判斷的功能在于將那些雖然符合犯罪的形式特征但是不具有犯罪實質內容的行為排除在犯罪之外。因此，所謂形式入罪是指定罪的第一個階層，就是符合構成要件的形式;而實質出罪是指定罪的第二個階層，就是進行實質違法性或者說法益侵害性的判斷。

　　作者：陳興良