摘 要： 我國仲裁員任職制度主要涉及仲裁員法定資格與仲裁員名冊兩個問題‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 兩者的背后隱含了同樣的邏輯，即不相信當事人能夠合理地選任仲裁員，事實上限制了當事人選任仲裁員的權利‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 這與目前主流的國際商事仲裁制度是相悖的，也不符合目前實踐的發展。 對此，完善我國仲裁員任職制度的途徑就是借鑒世界主流國家的商事仲裁制度，對仲裁采取更為開放的態度，同時也要兼顧我國自身仲裁行業的發展實力和特點，設立否定式列舉的仲裁員法定資格和推薦式的仲裁員名冊制度。

　　關鍵詞：仲裁員; 法定資格; 仲裁員名冊; 意思自治

　　一、我國仲裁員法定資格規定的弊端

　　仲裁員的任職資格通常有3種設置方式。 第一種是通過立法設定仲裁員的法定資格，體現了國家對于仲裁員的要求，具有法律的強制性。 第二種是通過仲裁機構的規則進行設置，體現的是仲裁機構的自我約束性和內部性。 第三種則是在雙方當事人意思自治下的仲裁員資格。 ①這3種途徑中，法定資格為仲裁員的委任劃定了底線，而機構規則和當事人約定則作為一種補充。 從這三者的關系不難看出仲裁員資格的問題其本質在于國家法定和當事人意思自治的取舍，而法定資格就是仲裁員任職的基礎條件。

　　政法論文范例：從法律角度分析仲裁員的責任

　　根據世界各國對于仲裁員法定資格的立法規定來看，依照法定資格的寬嚴，主要分為一般資格條件和嚴格資格條件。 其中大多數國家采取的是一般資格條件，即任何普通人都可以成為仲裁員。 ②嚴格的法定資格模式有幾個問題：其一是不符合國際趨勢，嚴格的法定資格并不能明顯保證仲裁的質量，反而限制了仲裁的發展; 其二是縮小了當事人選擇仲裁員的范圍，違背了意思自治原則; 其三則是違背了實踐的需求，仲裁對商業方面的專業性需求較強，過高的門檻不利于吸收各行各業的人才加入仲裁員隊伍。

　　作者：凌冰堯

　　(一)仲裁員嚴格法定資格不符合國際趨勢

　　從世界范圍內來看，如英國、美國、日本和我國香港地區都是采取一般資格條件，不對仲裁員的資格進行限定。 法國則只在《法國民事訴訟法典》第1451條第1款規定“仲裁員的任職只可委任給具有完全民事行為能力的自然人。 ”采取嚴格資格條件的國家又分為否定式列舉和肯定式列舉的模式。 否定式列舉的方式，如韓國排除了無行為能力人與限制行為能力人、破產者和一些正在或曾經接受刑事處罰的人。

　　①而我國采用肯定式列舉。 《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)規定，仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員，同時，仲裁員還應當符合5個條件之一，即俗稱的“三八兩高”：(1)通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格，從事仲裁工作滿8年的; (2)從事律師工作滿8年的; (3)曾任法官滿8年的; (4)從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的; (5)具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作并具有高級職稱或者具有同等專業水平的。

　　可見，相比于英美等發達國家，我國對仲裁員法定資格的設置十分嚴格。 楊良宜先生曾指出，仲裁協議是一個合約，因此只要不違反公共政策，法律不應當影響當事人選任仲裁員。 ②同時，因為仲裁可以在各個行業進行，設定很高的法定門檻勢必無益于促進仲裁適用于每個行業的爭端解決。 但楊良宜先生也指出，如果沒有對仲裁員資格的規定，也會帶來缺乏質量管制的問題。 ③畢竟，相比于設置了上訴、再審等糾錯機制的訴訟，仲裁一裁終局的特點也帶來了公正性的隱患，而這也正是立法者不肯放開仲裁員資格的原因所在。

　　不過，就國際實踐來看，不對仲裁員資格進行限制的國家不在少數，而這些國家也從未因仲裁質量而產生明顯的問題，究其原因在于如果從商品服務的角度來看，市場會對仲裁的好壞自動進行調整。 由于仲裁的費用不菲，當事人即便不選擇專業對口的仲裁員，也絕不會去選擇一個聲名狼藉的人作為仲裁員。 因此，通過市場進行調節來解決仲裁質量是完全可行的。 同時，國際商事仲裁的趨同化已成為商事仲裁理論和實踐的普遍共識。 ④長遠來看，我國仲裁行業的國際化發展需要與國際主流的實踐模式對接，固守嚴格的法定資格不僅未能比市場調節更好地保證仲裁質量，更不利于仲裁行業的發展。

　　(二)仲裁員嚴格法定資格不符合意思自治

　　仲裁員法定資格設置寬嚴背后是由國家或當事人作為決定仲裁員資格的主體，更深層的原因在于對意思自治和公平正義兩種價值的取舍。 如果認為應當首要保障裁決的公正，則將采取嚴格的法定資格模式，由國家決定仲裁員的資格; 如果認為應當首要保障意思自治，則將采取寬松的法定資格，由當事人作為決定仲裁員的主體。

　　為了分析如何合理地設置仲裁員的法定資格，有必要從理論層面探明仲裁的法律屬性來源于何處。 對于仲裁的屬性早在20世紀上半葉就曾有大量的討論，主要產生了“準司法權說”和“意思自治說”，而這一討論最終以仲裁兼具司法和合同屬性的“混同說”結束。 ①就國際仲裁的表現形式②這一問題，伊曼紐爾·蓋拉德認為，國際仲裁具有自治的屬性，并且已經產生了一個真正的法律秩序即仲裁法律秩序。 他同時指出，“仲裁員使用跨國規則方法的行為反映出國際仲裁制度具有一個真正法律秩序的所有特點”，并且越來越多國家的案例法和立法證明了國家法律秩序接受仲裁法律秩序的存在。

　　③因此，如果承認國際仲裁是自治的法律秩序，那么單一國家的立法顯然不應過多地干涉當事人的意思自治，也就不應當對當事人委任仲裁員的資格設置過高的門檻。 同時學界主流的觀點也認為仲裁的本質是契約性，而契約性也決定了商事仲裁的首要原則是當事人意思自治。 由于所有的仲裁都源于契約，既然當事人合意將爭議交給仲裁，那么國家也不應對裁決有什么影響和控制，應由仲裁協議來直接或間接約定仲裁員的資格和品質。 ④因此，基于意思自治原則，當事人理應對仲裁的一切程序事項具有決定權。 從國家的角度來說，對當事人的合意應當給予尊重和保護，而非通過立法的形式剝奪、限制當事人的權利，因此決定仲裁員資格的權利理應交給當事人。

　　(三)仲裁員嚴格法定資格不符合實踐需要

　　根據倫敦瑪麗女王大學公布的國際仲裁調查報告(以下簡稱“調查報告”)，通過對法務、仲裁員、律師、專家等從業者的調研，發現其中39%的受訪者認為能夠選擇仲裁員是仲裁最具價值的特點之一。 ⑤可以看出，當事人對于選擇仲裁員的需求是迫切的。 這是因為國際貿易爭議的種類太多，對于哪一類人可以或不可以出任仲裁員，難以確立一個普遍的標準。 采取嚴格立法的模式必然也限制了仲裁員隊伍的多樣性。

　　調查報告中也對受訪者提出了“仲裁員隊伍的多樣性會對仲裁裁決的整體質量有何影響”的問題，有26%的受訪者表示取決于具體爭議的問題，而22%的受訪者表示會對仲裁裁決的質量有一些提升，19%的受訪者表示會對仲裁裁決的質量有重大提升，僅有2%的受訪者認為會降低仲裁裁決的質量。 ⑥盡管對于仲裁員多樣性和仲裁裁決質量之間的聯系是否具有偶然性，兩者之間的聯系有多密切，都沒有直接的證據能夠證明，但是至少大量從業者對仲裁員的多樣性持支持的態度。 而嚴格的法定資格會排除大量不符合條件的人士擔任仲裁員，顯然不利于仲裁員多樣性的發展，不符合實踐中從業者對仲裁員發展的期待。 反之，也沒有直接的證據能夠證明對于仲裁員資格的嚴格限制必然能夠提高仲裁裁決的質量。 因此，采取較為寬松的仲裁員法定資格是符合國際商事仲裁行業實踐發展需求的‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　另一方面，國際商事仲裁的自愿執行率非常高，根據倫敦瑪麗女王學院在2008年的調查報告顯示，國際商事仲裁的自愿執行率達到81%。 ①筆者認為，這主要是由于當事人對仲裁裁決表示滿意，因為仲裁程序的靈活性和當事人能夠選任仲裁員。 這一點在調查報告中也有體現,靈活性和能夠選任仲裁員兩個特點在“國際仲裁最有價值的特點”中分列第三和第四。 ②因此，將仲裁員任職的資格設置主體交給當事人決定，有助于當事人自愿地服從所選任的仲裁員作出的裁決，也利于今后自愿執行，更利于仲裁行業的發展。

　　綜上所述，不論是從理論抑或是實踐的角度，嚴格的仲裁員法定資格都是不符合國際商事仲裁發展趨勢的，立法者過度的干涉不僅剝奪了當事人意思自治的權利，也不利于仲裁行業的發展。 因此，筆者認為，《仲裁法》設定的仲裁員法定資格是不合理的，應當充分尊重當事人的意愿，將選任仲裁員的權利交給當事人。

　　二、我國仲裁員名冊的合理性分析

　　我國《仲裁法》第13條規定，仲裁委員會按照不同專業設置仲裁員名冊。 在實踐中，我國實行強制的仲裁員名冊，即當事人或者仲裁委員會主任只能在仲裁員名冊中指定仲裁員。 強制仲裁員名冊的制度設置和嚴格法定仲裁員資格背后的邏輯是一樣的，即認為當事人對于仲裁員的選任不能做出理性的判斷，出于維持仲裁裁決公平正義的理由，限制當事人意思自治的權利。 強制仲裁員名冊有一定的好處，一方面因為雙方都在名冊中選任仲裁員，對方當事人就沒有抗辯仲裁員資格條件的理由，有利于減少程序拖延的問題。 ③另一方面，強制名冊有助于讓當事人方便及時地了解仲裁員的基本信息，特別是在國內仲裁行業尚未被公眾完全接受的情況下，公司法務很少選擇仲裁作為爭議解決的方式，其對于仲裁員的選任也必然缺乏經驗，而名冊中的仲裁員都經過仲裁機構聘任，可以保證具備符合法律規定的資格條件。 ④筆者不否認強制仲裁員名冊的優點，但它也存在明顯的缺點。

　　(一)不利于當事人共同選任首席仲裁員或獨任仲裁員

　　理論上，當事人的意志不會完全相對，總會存在一個雙方都愿意委任的仲裁員。 當然這實際上受到了當事人選擇范圍的限制，而強制仲裁員名冊更強化了這一限制，使得雙方愿意共同委任的人因為名冊制度的限制而無法被委任。 仲裁員名冊反映的是仲裁機構的意志，是仲裁機構所信任的人，即使當事人在仲裁協議中選擇了仲裁機構，并不表示信任仲裁機構所信任的仲裁員。 ①這也反映出仲裁機構意志與當事人意思自治之間的沖突。

　　(二)仲裁員名冊中的信息過于簡單

　　當事人在委任仲裁員時需要獲取仲裁員的背景信息，而最直接的渠道就是仲裁員名冊。 然而，目前國內仲裁機構的仲裁員名冊記載的信息量顯然不夠。 以上海國際仲裁中心的仲裁員名冊為例，只簡單羅列了姓名、地理位置和擅長的領域，其中當事人最關切的專業領域信息也十分簡略。 如果仲裁員名冊只是起到推薦作用，那么簡單的記載描述無可厚非，但是強制的仲裁員名冊使得當事人不得不在名冊中選任仲裁員，而名冊中的候選人很有可能都是當事人完全不熟悉的人，就必然增加了當事人做背景調查的成本。

　　(三)不符合仲裁機構規則發展的需要

　　目前，我國仲裁的模式主要是機構仲裁，整個仲裁程序一般會按照機構發布的仲裁規則進行，目前國內知名的仲裁機構都在仲裁員選任上做了新的突破。 上海國際仲裁中心2015年版的規則中，在“當事人可從仲裁員名冊中選定仲裁員”的規定之外又設置了“當事人可以推薦仲裁員名冊外的人士擔任仲裁員”。 深圳國際仲裁院在2019年新規則中也規定了當事人應從《深圳國際仲裁院仲裁員名冊》中指定仲裁員，同時又在選擇適用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》或《深圳國際仲裁院海事物流仲裁規則》的案件中允許當事人可以從名冊外指定仲裁員。

　　從這兩家仲裁機構的規則中可以看出，仲裁機構都試圖在規則中引入推薦式的仲裁員名冊制度，但是由于《仲裁法》的規定，規則并不能完全放開引入名冊外的仲裁員人選，只能在一定條件下允許當事人選擇名冊外的仲裁員。 由于當事人對仲裁的信任很大程度上是對仲裁員的信任，可以預見，如果當事人對某個仲裁員名冊之外的人士具有很高的信任度，而由于國內法律的規定而無法選任此人，那么當事人就會選擇境外機構進行仲裁，這也一定程度上限制了國內仲裁機構的競爭力。

　　三、對我國仲裁員法定資格與名冊制度的修改建議

　　許多學者認為我國采取的嚴格資格條件的模式不符合國際仲裁行業的發展趨勢，并提出了修改意見，一種是認為應當參照我國臺灣地區的仲裁法例，適當放寬仲裁員資格中的年限要求; ②另一種認為應該完全刪除原本設置的“三八兩高”的法定資格限制。 ①

　　筆者認為，在保持原有的嚴格仲裁員法定資格的模式情況下，放寬條件的做法本質上依然沒有改變仲裁員任職制度中由立法者干涉仲裁員選任的問題，無法從根本上放開對當事人意思自治的限制，因此，單純改變年限的做法對現狀沒有根本上的改善，而完全放開仲裁員法定資格限制的做法也并不可取。 商事仲裁對于我國而言是舶來品，發展的時間僅有20多年，即便如今在規模和質量上有了很大變化，也只是相較于過去的小規模和低質量而言。 如果橫向對比世界知名的仲裁機構，其規模和質量仍有很大的進步空間。 此外，如果不改變強制仲裁員名冊的制度，單純修改仲裁員法定資格對現狀的改善也很有限。 因而在確定我國仲裁員法定資格條件的修改問題上應充分考慮目前的發展階段和存在的問題，并順應國際趨勢進行相應調整。

　　(一)保障仲裁民間性

　　《仲裁法》實施以前，我國仲裁機構設立的主體比較混亂，行政色彩比較重。 在修改仲裁員法定資格條件時，這一問題不能被忽視。 《仲裁法》實施后，仲裁機構改革向著3種模式發展：一是仲裁機構的管理權從行政機關轉向仲裁協會行使，但我國仲裁協會仍未成立; 二是仲裁委員會從原本行政隸屬關系的設置轉向視需要設置; 三是確定了仲裁機構的獨立性和民間性，行政管理人員不再擔任仲裁員。 但是在實踐中情況并沒有很好的改善，仲裁委員會大多數成員是政府部門官員，有些地方影響較大的仲裁案件，仲裁委員會或仲裁庭還會向政府部門領導請示。 ②從我國仲裁行業的發展歷史來看，行政化的屬性有或多或少的影響，這與仲裁民間性和獨立性的屬性有著本質的沖突。 因此，應當嚴格禁止在職或離職時間較短的法官、行政官員擔任仲裁員。

　　(二)采用否定式列舉的法定資格模式

　　雖然世界上許多國家采取了寬松的仲裁員法定資格，但這并不意味著這一做法可以直接適用于我國。 由于我國仲裁行業發展較晚，近年來雖然受案數量飛速增長，但相較于法院的受案數量來看，仍有極大的差距，這表明在我國仲裁還尚未得到公眾的普遍接受和認可。 《仲裁法》之所以采取了嚴格的仲裁員法定資格，其原因就是立法者認為高素質的仲裁員可以造就高素質的仲裁，從而贏得公眾和法院對仲裁的信賴。 同時也反映出在仲裁發展過程中，立法者對于當事人能夠選任一名合格的仲裁員的能力是持懷疑態度的，因此，立法者認為國家有義務通過設置法定資格來確保仲裁的公正。

　　③但是就目前《仲裁法》設置的條件來看，5個條件全都要求仲裁員具備法律知識，包括通過司法考試從事仲裁工作、從事法官工作和從事律師工作。 仲裁員是否需要有如此之高的法律素養實在值得商榷，如果當事人需要追求法律上的公平正義，完全可以選擇去法院訴訟解決。 之所以選擇仲裁作為爭議解決的途徑，正是因為當事人需要選擇商事領域而非法律領域的專家解決爭議，因此，設立法律素養的門檻并不符合當事人的需求。

　　由于我國在立法、司法方面的價值追求側重實質正義，在仲裁尚未完全取得公眾和法院的信賴之前，完全擯棄注重裁決質量和實質正義的立法意圖是不現實的。 但是，正面列舉的法定仲裁員資格模式并不能實現立法者的理想追求，盡管在《仲裁法》中規定了如此之高的法定資格，實踐中卻仍不能保證仲裁員能夠具備商事領域所需要的知識。 《仲裁法》規定要求律師從業滿8年，卻又不明確在律師執業期間是處理哪一領域的糾紛，這并非是立法者沒有考慮，而是難以具體列舉; 同樣的問題也出現在對審判員和從事法律研究需滿8年才能擔任仲裁員的規定上。 按照《仲裁法》規定，從事了8年刑事辯護的律師或從事審理刑事案件滿8年的法官都可以擔任商事仲裁員，但顯然他們并不具備足夠的商事案件裁判經驗，也無法期待最終的裁決結果能得到當事人認可。

　　當然，一個完全理性的當事人一定會盡量選擇熟悉爭議涉及領域的專家作為仲裁員，這里就產生了一個矛盾，即一方面立法者希望通過設立高標準的法定資格限制當事人任意地選擇仲裁員，一方面卻又不得不將選擇哪一專業領域的律師的權利還給當事人。 如此看來，仲裁員年限資格的設置有些多余，因為相比年限來說，專業領域更加重要，將重要的權利交給當事人，卻死死卡住次要的條件，實在有些矛盾‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 此外，正面列舉的形式也很可能誤導當事人認為只要符合法定資格的仲裁員都能作出令人滿意的裁決，而忽略了對專業知識的要求。

　　綜上，既然無法通過正面列舉的模式達到目的，又不可能直接拋棄嚴格法定資格的模式，那么采取否定式列舉的法定仲裁員資格就是很好的折中辦法，排除明顯會影響仲裁公正性或難以被立法者認可的資格條件，而將此外的資格條件設置的權利充分交由當事人自由選擇。 我國可以借鑒韓國的做法，規定具有遭受過刑事處罰以及有信譽風險等情形的人士不得擔任仲裁員。 考慮到我國仲裁行業“去行政化”的需求，還可以規定公職人員在職期間以及卸任后一定期限內不得擔任仲裁員。

　　(三)適用推薦式仲裁員名冊

　　考慮到強制仲裁員名冊制度的缺點，如果不做出相應修改，不利于我國仲裁行業長期發展。 因此，完善的路徑應當是從強制仲裁員名冊轉向推薦性質的仲裁員名冊。 即仲裁員名冊只是為了給當事人提供參考，而不限制當事人選擇仲裁員的自由，當事人可以選擇仲裁員名冊之外的仲裁員。 這種做法既能充分尊重當事人意思自治，又能夠保證仲裁員來源的靈活性，為仲裁的發展注入活力。

　　結合倫敦瑪麗女王學院的仲裁調查報告來看，所謂強制仲裁員名冊制度提高當事人選擇仲裁員的速度，從而推進仲裁程序效率、節約成本的優勢其實并不受當事人注重。 只有12%的受訪者認為速度和3%的受訪者認為成本是仲裁最有價值的特點。 相比之下，39%的受訪者認為選擇仲裁員是仲裁最有價值的特點。 ①因此，筆者認為完全沒有理由因為所謂的效率和成本優勢而堅持強制仲裁員名冊制度，推薦式仲裁員名冊制度才應當是今后《仲裁法》修改的首選。

　　四、結語

　　仲裁的本質是意思自治，在仲裁程序中最核心的體現之一就是仲裁員的選任。 然而《仲裁法》的嚴格限制導致當事人很難充分行使意思自治的權利，仲裁的性質也就變得扭曲。 仲裁作為一種解決商事糾紛的法律服務，應當跟隨國際化的腳步。 因此，借鑒世界主流的做法是我國《仲裁法》完善的方向。

　　在仲裁員任職制度的問題上，應當將仲裁員法定資格與仲裁員名冊制度結合分析，注重兩者的同步完善，同時需要認識到我國仲裁行業行政化色彩濃重、發展較晚、缺乏大眾普遍接受的現狀，從實際出發進行完善。 在仲裁員法定資格上采取否定式列舉的模式更適合我國的需求，即明確不適宜擔任仲裁員的情形，在此情況外充分保障當事人選擇仲裁員的自由。 同時，還應當放棄強制仲裁員名冊轉而采取推薦式的仲裁員名冊，允許當事人選取名冊之外的人擔任仲裁員。 這樣一來，當事人能夠更好地達成合意，選擇雙方信任的仲裁員，也利于裁決作出后的自愿執行。