這篇證券論文投稿發(fā)表了證券法的功效與重構(gòu)思路，證券法的出臺給證券市場起了關(guān)鍵性作用，但是在證券問題多樣化的今天，證券法仍然需要重構(gòu)，論文探討了我國證券法的立修改，探討了其中存在的問題，并分析了證券法的功效和未來重構(gòu)思路。

　　摘要：2013年和2014年，《證券法》在實施近十年以來開始連續(xù)兩年進行修改。但是事實上，證券法的這兩次修改改動很小，只是放開了某些環(huán)節(jié)的監(jiān)管力度，將很多之前需要向監(jiān)管機構(gòu)報送材料的內(nèi)容改為僅需公告即可。這些改動實際上也在某種程度上適應(yīng)了當(dāng)前證券市場的發(fā)展，但是還遠遠不夠�，F(xiàn)行證券法的一些關(guān)鍵性問題例如對于證券定義的厘定、對于證券法整個立法理念的顛覆、證券法的結(jié)構(gòu)調(diào)整等等實際上并未涉及。但是利好的是，我們至少可以看到全國人大確實意識到了現(xiàn)行《證券法》已經(jīng)嚴(yán)重地與證券市場的發(fā)展脫節(jié)，必須要進行大的修改或者重構(gòu)。不過，法律的修改并非一朝一夕，在對證券法進行修改或重構(gòu)之前，有必要對證券法的概念、功效以及重構(gòu)思路進行確定。

　　關(guān)鍵詞：證券論文投稿,證券法,功效分析,重構(gòu)思路

　　我國證券法頒布于1998年，當(dāng)時我國的證券市場剛剛興起，市場經(jīng)濟也正在起步當(dāng)中，證券法的出臺為穩(wěn)定當(dāng)時證券市場起到了至關(guān)重要的作用。但是隨著全球經(jīng)濟的不斷發(fā)展，證券市場出現(xiàn)了很多新問題，當(dāng)時的證券法其實嚴(yán)重阻礙了市場機制充分發(fā)揮作用。所以，2005年我國證券法進行了非常重要的修訂，對于中國隨后數(shù)年內(nèi)的證券市場發(fā)展來說是十分重要的。盡管這次修改得到了證券法學(xué)界和證券市場實務(wù)屆兩方面的共同認(rèn)可和贊同，但是其約束的效果并不盡如人意。所以在隨后幾年內(nèi)業(yè)內(nèi)要求修訂證券法的呼聲很高。2013年和2014年，國家對證券法進行了兩次修訂，但是兩次修訂總共才涉及了7個條文，并且僅僅是細(xì)節(jié)上的修改，整個證券法的體系和結(jié)構(gòu)并沒有太大的變化。證券法在當(dāng)前時代必須要進行重構(gòu)，需要研究其功效，重新厘定證券之定義和價值，完善重構(gòu)之思路。

　　一、我國證券法的立法修改

　　我國現(xiàn)行的證券法整個結(jié)構(gòu)內(nèi)容是以1998年的證券法為基礎(chǔ)，2005年進行了重大修訂，2013年和2014年進行了7個條款細(xì)節(jié)上的改動。當(dāng)時制定本法時，我國的市場經(jīng)濟其實剛剛起步，我國仍然沒有真正從計劃經(jīng)濟中徹底走出來，所以能夠由全國人大起草并制定這部法律而非由國務(wù)院相關(guān)部門起草出臺已經(jīng)是很大的進步了。這部法律帶有鮮明的時代特征，因為在這部法律規(guī)范制定之前，亞洲受到金融危機的沖擊，其對亞洲國家的經(jīng)濟沖擊是巨大的。這部法律規(guī)范的核心目的就是為了防范證券市場中出現(xiàn)的各種風(fēng)險，對證券的發(fā)行和交易都有非常多的限制。1998年的證券法是新中國的第一部證券法，并且其立法目的是為了防控風(fēng)險，所以其必定有其過于嚴(yán)苛的地方，在制定法律當(dāng)時可能能夠起到積極的影響作用，但是隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，過分強調(diào)風(fēng)險的控制而設(shè)定太多的禁止性規(guī)定是不符合證券市場發(fā)展規(guī)律的。在這個背景下，2005年證券法進行了一次重大修訂，增加了53個條款，刪除了27個條款，大多數(shù)的條文都進行了修改，這次修訂大大提升了證券法的效能。伴隨著資本市場的進一步發(fā)展和很多新問題的出現(xiàn)，2013年和2014年證券法對其中的7個條款進行修改，無一例外，仍然是放開了限制性的規(guī)定，但是僅僅7個條款的修改遠遠不能滿足當(dāng)前證券市場發(fā)展的實際需要，對證券法進行一次大的修改已經(jīng)成為當(dāng)前十分重要的立法任務(wù)。

　　二、我國現(xiàn)行證券法存在的問題

　　盡管2005年的證券法相對于1998年已經(jīng)放開了諸多限制，但是相對于西方發(fā)達國家的證券立法來說仍然是限制多多。并且隨著資本市場的發(fā)展，很多新興的證券形式出現(xiàn)，證券法在調(diào)整這些證券形式方面仍然是處于空白狀態(tài)。我國現(xiàn)行證券法存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，調(diào)整的對象和范圍過窄，證券的定義不科學(xué)。我國的證券法律體系已經(jīng)初步建立，是以證券法為效力最高的法律，以《期貨交易管理條例》等行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章為次一層級的法律規(guī)范，加以相關(guān)行業(yè)規(guī)定為輔助的重要體系。但是證券法中對于證券的定義厘定是遠遠窄于其他領(lǐng)域的對證券所下定義的。并且當(dāng)前對于證券法以外的證券形式，行業(yè)內(nèi)都是承認(rèn)其屬于證券范疇之內(nèi)的。這也說明資本市場對其的普遍認(rèn)可，但是從法律層面上來說，擴大對證券定義的解釋迫在眉睫。之所以會對于證券的定義如此重視，是因為如果不對其定義進行外延上的確定，對于資本市場的有效監(jiān)管就會很難實現(xiàn)。第二，對于融資上具有很多的限制。對于證券公司來說，融資也成為當(dāng)今較為流行的一項業(yè)務(wù)。但是證券公司從事融資業(yè)務(wù)卻有很多的限制。例如，證券公司想要貸款的話，還需要經(jīng)過中國人民銀行的批準(zhǔn)，并且持有相關(guān)的許可證。并且即便是獲取了批準(zhǔn)和許可，貸到了款項，在貸款用途和利率上也有限制。貸款通則中明確規(guī)定了借款人不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國家另有規(guī)定的除外。證券公司從事該項業(yè)務(wù)就屬于國家應(yīng)當(dāng)另有規(guī)定的。但是事實上對于證券公司來說，其貸款融資限制并未放開，在這些多重的限制之下，證券公司想要開展融資業(yè)務(wù)實際上是困難重重，并且這些規(guī)定都是在貸款通則中規(guī)定的，證券法作為法律層級更高的法律規(guī)范并沒有明文規(guī)定，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹５谌�，對于投資者來說沒有明確的區(qū)分。其實證券法本身就是為了對證券市場進行監(jiān)管，這種監(jiān)管不僅僅應(yīng)當(dāng)是對于有問題或者不良行為的監(jiān)管，還應(yīng)當(dāng)發(fā)揮積極的引導(dǎo)作用。投資者的投資規(guī)模有大有小，不同的投資者投入的資金、對風(fēng)險的認(rèn)識和承受能力都是不一樣的，國家有必要通過法律規(guī)范的形式來保護不同的投資者。特別是如果投資者的專業(yè)知識匱乏、抵抗風(fēng)險的能力較差時，應(yīng)當(dāng)用較高層級的法律規(guī)范去保護他們的合法權(quán)益，這也就是我們常說的投資者適當(dāng)性制度。這項制度其實在很多規(guī)章制度中都已經(jīng)存在了，但是唯獨在法律層面并沒有直接的體現(xiàn)。

　　三、證券法的功效和未來重構(gòu)思路

　　(一)證券法重構(gòu)思路和理念對于證券法功效的影響

　　證券法的重構(gòu)思路對于證券法的功效具有深遠的影響。中國證券法的很多規(guī)定都是借鑒了美國證券法的具體規(guī)定，甚至某些條款改動都不是太大，這是因為世界范圍內(nèi)經(jīng)濟狀況其實現(xiàn)在趨向于一致，出現(xiàn)法律規(guī)范調(diào)整的相似性也是正常的。但是在證券市場的適用和效果上卻有很大的不同。相似的結(jié)構(gòu)甚至是條文，卻在實際應(yīng)用過程中出現(xiàn)很大的差別，其根本原因還是立法理念上的巨大差異。另外，我們也可以運用馬克思主義基本原理，物質(zhì)決定意識，而意識對于物質(zhì)具有能動的反作用來對其進行解釋�？此剖穷愃频姆�律規(guī)定，但是立法理念不同，也就制約著實際操作過程中的證券法功效的趨向一致。未來證券法重構(gòu)的思路和理念總結(jié)起來其核心就是，要把握好國家監(jiān)管和市場運行的平衡點。完全放棄國家監(jiān)管只會讓證券秩序變得混亂，而忽視市場運行規(guī)律而過分強調(diào)國家的監(jiān)管也不利于發(fā)揮證券市場的活力，不利于我國經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。具體來說，未來證券法重構(gòu)應(yīng)當(dāng)由嚴(yán)格的監(jiān)管改為適度的監(jiān)管，處理好金融發(fā)展、金融創(chuàng)新、風(fēng)險防范和金融監(jiān)管4個大方面的問題和相互關(guān)系，使證券法能夠充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

　　(二)證券法未來重構(gòu)的基本思路

　　首先，也就是最基礎(chǔ)的一項，就是需要將證券和證券市場的定義進行厘清，用確定的概念來調(diào)整當(dāng)前我國經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的各種經(jīng)濟關(guān)系�，F(xiàn)行證券法中規(guī)定了，證券指的是股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券。但是當(dāng)前我國現(xiàn)實證券市場中基本上只有前幾種類型，國務(wù)院至今并未出臺文件認(rèn)定任何一項證券。并且這個定義是列舉式的，并沒有從這幾項中總結(jié)出一般性的東西，連一個確定性的一般性的定義都沒有，我們根本不能奢求證券法能夠真正發(fā)揮其作用，能夠充分發(fā)揮其在確保證券市場安全穩(wěn)定運行上的積極影響。并且隨著當(dāng)前經(jīng)濟多樣化的發(fā)展，各種新型的金融產(chǎn)品層出不窮，證券法對這些實質(zhì)上的證券并不能調(diào)整，直接限制了證券法在資本市場上的適用效能。換句話來說，我國現(xiàn)行證券法中的證券之定義是形式上的證券，在立法理念上并沒有選擇實質(zhì)證券。而實質(zhì)證券一是能夠最大體現(xiàn)對廣大投資者的立法保護，二是能夠真正地對當(dāng)前各種創(chuàng)新性的金融產(chǎn)品實行監(jiān)管，三是能夠有效地協(xié)調(diào)證券法和其他相關(guān)法律的有效結(jié)合，是當(dāng)今可行的一種措施。具體來說，完善實質(zhì)證券制度，應(yīng)當(dāng)在證券法這一法律規(guī)范的層面上對證券的定義進行明晰，才能夠?qū)τ谧C券市場進行更為規(guī)范和科學(xué)的監(jiān)管與調(diào)整。其次，將證券民事法律關(guān)系完備化。其實證券法在我國到底應(yīng)當(dāng)是公法還是私法，一直都有爭議。當(dāng)前毋庸置疑，證券法是以公法規(guī)范為主的，它在我國的法律部門分類中是處在商法而并非民法中。根據(jù)學(xué)界的普遍觀念，其實證券法應(yīng)當(dāng)是具有一定的公法性質(zhì)的私法。但是由于我國證券法制定的根本動因是為了確保證券市場的穩(wěn)定性和防范各種風(fēng)險、打擊各種違法違規(guī)行為，所以在制定時借鑒國外先進的證券法時注重對于行政管控的規(guī)定而忽視了平等主體之間的民事法律措施，投資者的權(quán)益實現(xiàn)都要通過證監(jiān)會而不是證券市場本身，這對于投資者來說其實是極為不利的。另外，隨著行政權(quán)力的過度擴張，也抑制了證券市場的正常運行。未來證券法的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)大大削弱證券法中的行政法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將民事法律關(guān)系最大化，為民事法律關(guān)系的實現(xiàn)釋放應(yīng)有的制度空間。最后，證券監(jiān)管的機制應(yīng)當(dāng)改變，由傳統(tǒng)的行業(yè)監(jiān)管轉(zhuǎn)變?yōu)楣δ鼙O(jiān)管。在我國市場經(jīng)濟初期，由于市場經(jīng)濟本身的不完備性，行業(yè)監(jiān)管為主是必要的。并且即便現(xiàn)在我國證券監(jiān)管其實也是有功能性監(jiān)管的，但是由于我國的國情和經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，功能性監(jiān)管卻也需要借助行業(yè)監(jiān)管的手段才能夠真正實現(xiàn)。在證券領(lǐng)域的行業(yè)監(jiān)管主要有下面的一些特征：第一，在這種理念下的監(jiān)管體制，監(jiān)管機構(gòu)其實與計劃經(jīng)濟時代的行業(yè)主管部門并沒有什么兩樣，這種監(jiān)管很容易向著控制和管理的方向轉(zhuǎn)化;第二，行業(yè)監(jiān)管嚴(yán)格按照行業(yè)來進行劃分，那么現(xiàn)實中其實很多領(lǐng)域的監(jiān)管內(nèi)容存在著很大的重合部分，但是由于行業(yè)間的不同，就容易導(dǎo)致重復(fù)監(jiān)管。在中國最為著名的就是證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會根據(jù)各自的行業(yè)進行監(jiān)管，但是事實上這些監(jiān)管有很多地方都是重疊的;第三，非證券公司的證券行為也屬于證券法理應(yīng)調(diào)整的內(nèi)容，但是卻由于行業(yè)監(jiān)管的弊端而脫離了證券法的監(jiān)管。比如，商業(yè)銀行向公眾發(fā)行理財產(chǎn)品，這其實不應(yīng)當(dāng)單純由銀監(jiān)會去監(jiān)管，而應(yīng)當(dāng)由證監(jiān)會來進行監(jiān)管。基于上述的特征，行業(yè)監(jiān)管在當(dāng)前中國金融市場中呈現(xiàn)出的弊端具體有下面的幾個方面：第一，行業(yè)監(jiān)管將整個金融市場分割成為一個又一個的行業(yè)，人為地割裂了這些金融市場之間的必要聯(lián)系，也使整個金融市場失去了統(tǒng)一性;第二，限制了市場和公司的自由，既不利于市場的發(fā)展，也不利于證券企業(yè)的發(fā)展，使中國的證券市場仍然停留在較為落后的水準(zhǔn)之上;第三，行業(yè)監(jiān)管間接增大了監(jiān)管的成本，使多個行業(yè)必須由多個部門進行監(jiān)管，哪怕這些行為有很大的相似之處，只要分處不同行業(yè)，就由不同行業(yè)監(jiān)管部門監(jiān)管，浪費了人力和物力;第四，行業(yè)監(jiān)管極容易演變?yōu)闄?quán)力的擴張，這對當(dāng)前的中國民主建設(shè)是不利的。與行業(yè)監(jiān)管相對應(yīng)，功能監(jiān)管具有下面的一些特征：第一，只要是以證券法的立法原則、理念、任務(wù)等等為監(jiān)管目標(biāo)的，只要與投資者及投資者權(quán)益有直接關(guān)系的金融行為，都應(yīng)當(dāng)納入到證券監(jiān)管范疇之中;第二，只要涉及投資者的權(quán)益，不再考慮公司的類型和業(yè)務(wù)范圍，無論是證券公司還是商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)，都應(yīng)當(dāng)納入到功能監(jiān)管的范疇之中;第三，特別注意對于實質(zhì)證券的監(jiān)管而并非僅僅是形式證券;第四，不介入證券市場主體的內(nèi)部事務(wù)，只處理涉及公共利益的部分。具體來說，功能監(jiān)管可以進行下面的一些嘗試：第一，敢于放開權(quán)力，有勇氣將權(quán)力下放到市場之中。關(guān)于市場的滯后性和市場的缺陷都已經(jīng)是老生常談的話題了。但是市場也具有行政權(quán)力并沒有的優(yōu)勢，那就是靈活性和生命力。實際操作中，可將上市證券的選擇權(quán)還給證券交易所，將對證券公司的行政介入控制在一定的范圍內(nèi)并且嚴(yán)格遵循比例原則;第二，完善相關(guān)的監(jiān)管制度，做好直接監(jiān)管和間接監(jiān)管的銜接、做好事前的準(zhǔn)備和事后的處理相結(jié)合、做好行政權(quán)力和民事權(quán)利義務(wù)的有機結(jié)合。1998年證券法剛頒布的時候，中國股民總?cè)藬?shù)只是近兩萬人，而截至2014年底，中國的股民就已經(jīng)達到了1億多人。近20年間，股民人數(shù)就增長了5000倍，更遑論其他形式的證券了。但是我們必須看到，證券市場的火熱和發(fā)展并沒有帶來相關(guān)法律法規(guī)的同步完善，我國的證券法仍然是基于1998年的結(jié)構(gòu)，內(nèi)容上只經(jīng)過了2005年一次大修改，而近些年來只有一些細(xì)節(jié)上的改動。當(dāng)前我國的證券監(jiān)管已經(jīng)走入了一個兩難的境地，市場和政府監(jiān)管很難找到一個平衡。誠然，法律本身具有一定的滯后性，但是完備的法律是必須的。當(dāng)然，業(yè)界也了解現(xiàn)行的《證券法》僅僅是一個過渡階段的法律規(guī)范，未來隨著中國市場經(jīng)濟的不斷成熟，能夠很好調(diào)整證券市場的完備的證券法必將出現(xiàn)，兼顧公平與效率的法律制度體系必將在中國建立起來，為中國特色社會主義經(jīng)濟的發(fā)展提供堅實的基礎(chǔ)。

　　參考文獻：

　　〔1〕王利民.關(guān)于完善中國證券侵權(quán)民事責(zé)任制度的幾點思考[A].證券法苑(第6卷)[C].北京:法律出版社,2012.

　　〔2〕焦律洪,丁丁,徐菁.論我國證券監(jiān)管者對上市公司內(nèi)部公司治理的監(jiān)管權(quán)限之界定[A].公司法與證券法論叢[C].北京:對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社,2006.

　　〔3〕盧文道.證券交易所及其自律管理行為性質(zhì)的法理分析[A]證券法苑(第5卷下).北京:法律出版社,2011.

　　〔4〕陳甦,陳潔.證券法的功效分析與重構(gòu)思路[J].環(huán)球法律評論,2012，(5).

　　〔5〕劉燕.企業(yè)境外間接上市的監(jiān)管困境及其突破路徑———以協(xié)議控制模式為分析對象[J].法商研究,2012，(5).

　　〔6〕羅培新.美國新自由主義金融監(jiān)管路徑失敗的背后———以美國證券監(jiān)管失利的法律與政治成因分析為視角[J].法學(xué)評論,2011，(2).

　　作者：杜啟順 單位：河南大學(xué)法學(xué)院

　　推薦期刊：證券法苑作為資本市場的自律監(jiān)管者和法制建設(shè)的參與者，我們深切感受到，資本市場歷經(jīng)多年發(fā)展，法律體系漸趨完備，但法治基礎(chǔ)仍舊薄弱，前沿問題、熱點問題、難點問題大量存在并持續(xù)產(chǎn)生，需要理論界、司法界和實務(wù)部門投入熱情、深入思考、共同研究。