摘要: 權(quán)利的本質(zhì)是享受特定利益的法律上之力。“特定利益”與“法律上之力”不僅是權(quán)利分類的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，也是法律將某一特定利益進行權(quán)利化時，具體制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)考慮的兩個核心要素。商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)，所保護的利益是商譽，并以商標(biāo)為權(quán)利客體。商標(biāo)是特定標(biāo)識與特定商品之間的聯(lián)系，而不是指特定標(biāo)識本身。中國現(xiàn)行《商標(biāo)法》在對商標(biāo)權(quán)進行具體的制度設(shè)計時，對商標(biāo)權(quán)的上述本質(zhì)進行了不同程度的異化。

　　關(guān)鍵詞: 雜志社發(fā)表文章,權(quán)利本質(zhì),特定利益,法力,私權(quán),商標(biāo)權(quán)本質(zhì),異化

　　前言

　　中國《商標(biāo)法》目前正在進行第三次修改，爭論相當(dāng)激烈，分歧也頗多。有些爭論是針對當(dāng)前商標(biāo)法領(lǐng)域存在的一些不正常現(xiàn)象，如商標(biāo)搶注問題、商標(biāo)買賣問題等。有些爭論則涉及商標(biāo)權(quán)權(quán)利本身，例如商標(biāo)權(quán)的來源、商標(biāo)權(quán)的權(quán)利屬性等等。本文從權(quán)利的本質(zhì)人手，以權(quán)利本質(zhì)的通說為依據(jù)，探究商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)，以反觀中國現(xiàn)行《商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)的制度設(shè)計。

　　一、權(quán)利的本質(zhì)

　　德國著名法學(xué)家安德烈·馮·圖爾曾說：“權(quán)利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最后抽象化。”[1]鑒于權(quán)利的重要性，人們花費了大量精力致力于探究權(quán)利的本質(zhì)。關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)，歷史上存在三種學(xué)說，即意思說、利益說和法力說。法力說結(jié)合了意思說和利益說，并克服了意思說和利益說的不足，遂成為權(quán)利本質(zhì)的當(dāng)今通說。[2]法力說認(rèn)為，權(quán)利的本質(zhì)是享受特定利益的法律之力。依據(jù)止以兌，權(quán)利由“特定利益”和“法律之力”兩個要素構(gòu)成。其中“特定利益”，是指生活利益，其載體通常稱為權(quán)利的客體。[3]其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量，此種力量受到法律的支持和保障，憑借此力，權(quán)利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行為。

　　根據(jù)法力說，權(quán)利由特定利益和法律之力兩個要素構(gòu)成，因此，就具體的權(quán)利而言，彼此的特定利益和法律之力會存在差異，或特定利益之間存在差異，或法律之力之間存在差異，或兩方面都存在差異。另外，由于權(quán)利包含特定利益和法律之力兩個要素，因此，法律將某一特定利益進行權(quán)利化時，必須對特定利益和法律之力兩個要素都要予以考量，要么將該項權(quán)利歸入現(xiàn)有的權(quán)利類型，要么對兩個要素進行差異化設(shè)計，使該項權(quán)利成為一種新類型的權(quán)利。

　　二、商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)

　　(一)商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性

　　世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》簡稱TRIPS協(xié)議準(zhǔn)引言部分開宗明義指出，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)。[4]根據(jù)TRIPS協(xié)議第一部分第一條第二款之規(guī)定，商標(biāo)權(quán)屬于該協(xié)議規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)范疇。因此，商標(biāo)權(quán)也屬于私權(quán)。

　　私權(quán)是相對公權(quán)來說的。私權(quán)倡導(dǎo)“天賦人權(quán)”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權(quán)化時，必須堅持私權(quán)的上述基本原則。商標(biāo)權(quán)既然屬于私權(quán)，那么我們在對商標(biāo)權(quán)進行法律制度設(shè)計時，就必須將私權(quán)的本質(zhì)屬性具體化到相應(yīng)的法律制度中，而不是相反。在權(quán)利來源方面，基于“天賦人權(quán)”以及洛克的勞動理論，商標(biāo)權(quán)不是來源于政府的授權(quán)，而是來源于權(quán)利人自身的發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造。沒有發(fā)現(xiàn)或勞動創(chuàng)造，就沒有權(quán)利。在權(quán)利行使方面，基于“意思自治”原則，商標(biāo)權(quán)的行使，包括權(quán)利轉(zhuǎn)讓和權(quán)利許可，無需獲得政府的批準(zhǔn)。在權(quán)利范圍方面，基于 “法不禁止即自由”的原則，法律不應(yīng)當(dāng)限制商標(biāo)權(quán)的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現(xiàn)而構(gòu)成權(quán)利濫用。在權(quán)利救濟方面，基于“不告不理”原則，當(dāng)商標(biāo)權(quán)受到侵害時，公權(quán)作為私權(quán)救濟的補充工具不應(yīng)主動救濟商標(biāo)權(quán)。

　　(二)商標(biāo)權(quán)的客體

　　1.商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益

　　商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，因此，商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益應(yīng)是個人生活利益。根據(jù)龐德的論述，個人生活利益可以分類為：(1)人格利益，指有關(guān)物質(zhì)和精神存在的請求和需求;(2)家庭利益，指有關(guān)所謂“擴展的個人生活”的請求和需求;(3)物質(zhì)利益，指有關(guān)個人經(jīng)濟生活的請求和需求。[5]根據(jù)前述，商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益應(yīng)屬個人物質(zhì)利益。正如我們所知，社會中的個人經(jīng)濟生活包含了四類要求或請求：第一類是對有形財產(chǎn)的控制要求，即人類賴以生存的自然媒介—狹義的財產(chǎn)請求;第二類要求包括從事活動與締約自由，參與企業(yè)、從事職業(yè)、承擔(dān)工作以及締結(jié)和履行契約的自由;第三類是對承諾的利益、對承諾的金錢性履行的請求;第四類是在與他人發(fā)生經(jīng)濟性利益關(guān)系時，無論這種關(guān)系是契約的、社會的、商業(yè)的、公務(wù)的還是家庭的，要求保護其不受外部干涉的請求。[6]商標(biāo)權(quán)明顯不屬于第二類請求和第三類請求。

　　第一類請求經(jīng)賦予法律之力后就成為狹義的財產(chǎn)權(quán)，相應(yīng)的法律就成為狹義財產(chǎn)法。第四類中有關(guān)保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求，經(jīng)法律確認(rèn)后就成為當(dāng)今反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容。保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉是法律中的一個新興領(lǐng)域。被保護的是一項物質(zhì)利益，其保護原則與狹義財產(chǎn)的保護原則相同。起初基于一個單一且狹義的概念—把一個人的貨物假冒成另一個人的貨物，不公平競爭的觀念只用于所謂的“商標(biāo)案”。經(jīng)過不斷發(fā)展，特別是近代以來的迅速發(fā)展，該法律觀念已經(jīng)有了巨大轉(zhuǎn)變：從把一個人的貨物冒充成另一個人的貨物認(rèn)定為違法行為，轉(zhuǎn)變?yōu)槭侵笇λ�人商業(yè)關(guān)系的侵犯。[7]但在當(dāng)代，對于商標(biāo)保護的請求，大多數(shù)國家將其從反不正當(dāng)競爭的內(nèi)容中分離出來而進行單獨立法。那么在當(dāng)代，商標(biāo)權(quán)是屬于狹義財產(chǎn)權(quán)呢，還是屬于保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)呢?廣義的財產(chǎn)法包括狹義財產(chǎn)法、無形財產(chǎn)法和保護不斷發(fā)展的有關(guān)經(jīng)濟利益關(guān)系的法律原則，并且三者的保護原則相同，[8]因此，無論將商標(biāo)權(quán)看做無形財產(chǎn)權(quán)，還是看做保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)，其屬于廣義財產(chǎn)權(quán)當(dāng)屬無疑。根據(jù)第一類請求，財產(chǎn)權(quán)即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權(quán)，要求控制其通過勞動—體力或精神上的勞動—而創(chuàng)造的產(chǎn)品的請求權(quán)。[9]具體到商標(biāo)權(quán)，個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物是什么呢?或者說，個體通過其勞動—體力或精神上的勞動—而創(chuàng)造的產(chǎn)品是什么呢?商標(biāo)權(quán)作為一項財產(chǎn)權(quán)，不是來自于商標(biāo)局的注冊，而是來自于商標(biāo)的實際使用和由此而產(chǎn)生的商譽，也即消費者對于商標(biāo)的積極評價。[10]由此可知，商標(biāo)權(quán)人通過其勞動—實際使用商標(biāo)的行為—而創(chuàng)造是商譽，因此，商標(biāo)權(quán)人要求控制通過其勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品也只能是商譽。所以說，商譽是商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益。

　　2.商標(biāo)權(quán)的客體

　　商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益是商譽，那么承載商譽的載體什么呢?換句話說，商標(biāo)權(quán)的客體是什么呢?知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)的客體進行了大量的探索，基本形成了信息說、信號說、符號說、知識說、知識產(chǎn)品說、形式說。[11]目前知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界大多數(shù)人持信息說，并且世界知識產(chǎn)權(quán)組織也認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的客體就是某一類信息。[12]

　　具體到商標(biāo)權(quán)，其客體應(yīng)當(dāng)也是某種信息。根據(jù)前述知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)客體的論述，基本上都將這種信息歸結(jié)為標(biāo)識或商業(yè)標(biāo)識。在他們看來，標(biāo)識或商業(yè)標(biāo)識就是商標(biāo)權(quán)的客體，就是商譽這種特定利益的載體，并將商標(biāo)權(quán)歸為“標(biāo)記性權(quán)利”。按照“標(biāo)記性權(quán)利”的說法，商標(biāo)不過是一種商業(yè)標(biāo)識，商標(biāo)權(quán)就是人們就該商業(yè)標(biāo)識所享有的權(quán)利。商標(biāo)是企業(yè)商譽的載體。[13]商標(biāo)所承載的商譽，通過商標(biāo)的實際使用而獲得。特定商業(yè)標(biāo)識與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則會逐日積累。相反，特定商業(yè)標(biāo)識不與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實地投入市場使用，企業(yè)商譽則無法形成。因此，商標(biāo)的實際使用是商譽形成并逐步積累的途徑。而商標(biāo)的實際使用就是將特定商業(yè)標(biāo)識與特定商品或服務(wù)建立聯(lián)系，并且不斷強化這種聯(lián)系的過程。筆者認(rèn)為，特定商業(yè)標(biāo)識本身無法成為商譽的載體，只有其與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系才能成為商譽的載體，才能成為商標(biāo)權(quán)的客體。一句話，商標(biāo)應(yīng)是指特定商業(yè)標(biāo)識與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是指某商業(yè)標(biāo)識本身。某一具體的商業(yè)標(biāo)識，只有在與特定商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，并且提供給市場上的消費者時，才有可能獲得消費者的積極評價，從而積累和增加與之相關(guān)的商譽。[14]因此，只有當(dāng)特定商業(yè)標(biāo)識與特定商品或服務(wù)相結(jié)合并真實地投入市場使用，該商業(yè)標(biāo)識與相應(yīng)的商品或服務(wù)才能建立起真實的聯(lián)系，與之相關(guān)的商譽才能逐步積累和增加，商標(biāo)才能成為商譽的載體，商標(biāo)所有人也因此才能獲得商標(biāo)權(quán)。當(dāng)商標(biāo)成為商譽的載體時，保護商標(biāo)就成了保護商譽的途徑。換言之，保護商標(biāo)就是為了保護商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者經(jīng)過苦心經(jīng)營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業(yè)標(biāo)識本身。

　　(三)商標(biāo)權(quán)的法律之力

　　1.商標(biāo)權(quán)是絕對權(quán)

　　如前所述，狹義財產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)和保護經(jīng)濟利益關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)的保護原則相同，因此，無論將商標(biāo)權(quán)看做無形財產(chǎn)權(quán)，還是看做保護商業(yè)關(guān)系不受外部干涉的請求權(quán)，狹義財產(chǎn)權(quán)的保護原則應(yīng)適用于商標(biāo)權(quán)。狹義財產(chǎn)權(quán)即為個體要求控制由其發(fā)現(xiàn)并歸其能力掌管之物的請求權(quán)，要求控制其通過勞動而創(chuàng)造的產(chǎn)品的請求權(quán)。具體到商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)權(quán)人就是要求對其通過勞動而創(chuàng)造的商譽進行控制。這種控制要求被賦予“法律之力”后就體現(xiàn)為商標(biāo)權(quán)人有權(quán)要求其余所有人尊重其權(quán)利，并且不得妨礙其權(quán)利的行使和實現(xiàn)。因此，說商標(biāo)權(quán)是絕對權(quán)。

　　2.商標(biāo)權(quán)是支配權(quán)

　　如前所述，商標(biāo)權(quán)同狹義財產(chǎn)權(quán)的保護原則相同，因此，商標(biāo)權(quán)人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標(biāo)、獨享其商譽，也可以將商標(biāo)連同商譽直接轉(zhuǎn)讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。同時，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)排除他人妨礙其行使商標(biāo)權(quán)，有權(quán)禁止他人利用其商標(biāo)、分享其商譽，具有排他性。由此可以看出，商標(biāo)權(quán)完全具備支配權(quán)所特有的直接支配性和全面排他性。所以說，商標(biāo)權(quán)是一種支配權(quán)。

　　三、商標(biāo)權(quán)本質(zhì)的異化

　　(一)商標(biāo)權(quán)私權(quán)屬性的異化

　　中國現(xiàn)行《商標(biāo)法》具有濃重的公法色彩，實際上是一部有關(guān)商標(biāo)的行政管理法。工商行政管理的現(xiàn)實需要占據(jù)主導(dǎo)地位，商標(biāo)權(quán)是服從、服務(wù)于工商行政管理需要的，而不是相反。因此，我們很難將其稱為一部實質(zhì)意義上的私法、權(quán)利法。這就是有人常常將商標(biāo)法歸入經(jīng)濟法、經(jīng)濟行政法的原因。

　　《商標(biāo)法》第一條[15]將“加強商標(biāo)管理”作為商標(biāo)立法的首要任務(wù)和目標(biāo)，“保護商標(biāo)專用權(quán)”只是加強商標(biāo)管理的手段，“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”的手段。我們并不否認(rèn)保護商標(biāo)權(quán)的終極目標(biāo)是“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”，問題是這種立法觀念和具體制度設(shè)計是有利于還是有礙于實現(xiàn)我們的立法目的。商標(biāo)本身與商品或服務(wù)質(zhì)量并沒有天然、固有的關(guān)系，人為地強行將商標(biāo)與商品或服務(wù)質(zhì)量建立聯(lián)系是不科學(xué)的，樂觀地認(rèn)為加強商標(biāo)管理可以“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量”更是不可取的。“商標(biāo)管理不能等同于槍支管理”幾乎成為膾炙人口的法諺，但卻始終未能落實到商標(biāo)立法中。商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性要求商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)是權(quán)利法，而不是義務(wù)法、管理法。讓商標(biāo)權(quán)回歸私權(quán)本性，將權(quán)利還給權(quán)利人，我們當(dāng)前面臨的問題將會減些，某些問題甚至將不復(fù)存在。

　　(二)商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益的異化

　　對于商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益，如前所述，一般將特定利益歸結(jié)為商標(biāo)權(quán)人就商業(yè)標(biāo)識而享有的利益。甚至還有人將商業(yè)標(biāo)識本身視為智力成果，并以此作為商標(biāo)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，是標(biāo)記性權(quán)利的依據(jù)。基于這種認(rèn)識，當(dāng)前中國商標(biāo)法就把商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益異化為商業(yè)標(biāo)識本身。

　　商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益是商譽，沒有商譽就沒有商標(biāo)權(quán)，所以商標(biāo)注冊本身不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)注冊的作用僅僅是公告或者備案。[16]但是根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》，只要提供有關(guān)標(biāo)識并指定商品名稱，就可以成為注冊商標(biāo)，進而取得商標(biāo)權(quán)。這就使得網(wǎng)上網(wǎng)下、大街小巷賣商標(biāo)在中國成為一種常態(tài)。而且囿于只有注冊才能取得商標(biāo)權(quán)的認(rèn)識，當(dāng)年中國為“入世”將未注冊馳名商標(biāo)的保護納入《商標(biāo)法》令一些人費解了很長時間。其實商標(biāo)注冊制度本身無可厚非，并且也為多數(shù)國家所采取，值得探討的是商標(biāo)注冊的法律效果。根據(jù)前述，商譽不是來自于商標(biāo)局的注冊，而是來自于商標(biāo)的實際使用，商標(biāo)注冊本身并不能產(chǎn)生商譽，因此，商標(biāo)注冊人不能憑借商標(biāo)注冊行為本身直接獲得商標(biāo)權(quán)。這就是為什么美國商標(biāo)法規(guī)定商標(biāo)轉(zhuǎn)讓必須連同企業(yè)本身或企業(yè)商譽，而不能單獨轉(zhuǎn)讓。[17]

　　(三)商標(biāo)權(quán)法律之力的異化

　　如前所述，商標(biāo)權(quán)作為一種支配權(quán)，商標(biāo)權(quán)人可以在自己的工商業(yè)活動中自行利用其商標(biāo)、獨享其商譽，也可以將商標(biāo)連同商譽直接轉(zhuǎn)讓給他人，根本無需他人行為的介入或協(xié)助。但是當(dāng)前中國《商標(biāo)法》卻將商標(biāo)權(quán)的法律之力異化得不再具有直接支配性。

　　現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓需要商標(biāo)局的核準(zhǔn)。[18]根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》第二十五條第三款的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓需要商標(biāo)局核準(zhǔn)的理由是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓可能產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響。[19]如果商標(biāo)轉(zhuǎn)讓會產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆，則意味原商標(biāo)權(quán)人與受讓人將共同分享商標(biāo)承載的商譽，共同享有商標(biāo)權(quán)。這種情形實質(zhì)上是商標(biāo)權(quán)許可。理性的經(jīng)濟人是不會以商標(biāo)權(quán)受讓的對價接受商標(biāo)權(quán)許可的，就像房屋承租人不會以房屋買賣的價格簽訂房屋租賃協(xié)議一樣。商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓需要核準(zhǔn)，不僅否定了商標(biāo)權(quán)的絕對權(quán)屬性和支配權(quán)屬性，也否認(rèn)了經(jīng)濟學(xué)上關(guān)于理性經(jīng)濟人的基本假定。

　　四、結(jié)論和建議

　　商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)，所保護的利益是商譽，并以商標(biāo)為權(quán)利客體。商標(biāo)是指特定標(biāo)識與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是指商業(yè)標(biāo)識本身。商標(biāo)所承載的商譽，是通過商標(biāo)的實際使用而獲得。沒有商標(biāo)的實際使用，就不會形成商譽，更不會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。現(xiàn)行《商標(biāo)法》在對商標(biāo)權(quán)進行具體制度設(shè)計時背離了商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，混淆了商標(biāo)權(quán)所保護的特定利益，片面地理解了商標(biāo)權(quán)內(nèi)涵。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)清商標(biāo)權(quán)本質(zhì)，實事求是地找出現(xiàn)行《商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)本質(zhì)的異化之處，借助《商標(biāo)法》第三次修改的東風(fēng)，爭取讓商標(biāo)權(quán)早日回歸本源。具體建議如下：

　　(一)在商標(biāo)權(quán)取得方面，采取“使用為主、注冊為輔”的原則

　　商標(biāo)注冊的法律效力只是公告或者備案，商標(biāo)注冊不是商標(biāo)使用，該行為本身并不產(chǎn)生授予商標(biāo)權(quán)的法律效果。商標(biāo)注冊后必須經(jīng)過使用才能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)注冊后未使用則不產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。該原則不僅能鼓勵企業(yè)積極注冊商標(biāo)，更能強制性地要求企業(yè)積極使用注冊商標(biāo)。

　　(二)在商標(biāo)權(quán)保護方面，采取“使用決定保護”的原則

　　商標(biāo)經(jīng)注冊后，商標(biāo)的實際使用情況決定了商標(biāo)權(quán)的保護范圍。商標(biāo)注冊后持續(xù)使用時間越長、使用地域范圍越廣，商標(biāo)權(quán)的保護范圍相應(yīng)越大。關(guān)于“使用決定保護”的原則，有兩個極端情況。其一，商標(biāo)經(jīng)注冊后未使用的，就不會形成商譽，不會產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，因此不發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)。其二，即使商標(biāo)未經(jīng)注冊，但持續(xù)使用時間長、使用地域范圍廣，公眾知悉程度高，那么也會產(chǎn)生相應(yīng)商標(biāo)權(quán)。這就是大家所知的未注冊馳名商標(biāo)保護制度。

　　(三)在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，采取“共同轉(zhuǎn)讓”原則

　　商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，應(yīng)當(dāng)將商標(biāo)與相關(guān)營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓給受讓人，不得單獨轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓不是商業(yè)標(biāo)志的轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)是相關(guān)商譽的轉(zhuǎn)讓，沒有商譽的商標(biāo)自然不存在商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)。“共同轉(zhuǎn)讓”原則還內(nèi)在地要求商標(biāo)必須經(jīng)過使用后才能轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)使用的商標(biāo)則不能轉(zhuǎn)讓。對于商標(biāo)許可來說，更是如此，即未經(jīng)使用的商標(biāo)則不能許可。

　　(四)在商標(biāo)行政管理方面，采取商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓采取登記公告制，商標(biāo)許可采取記備案制。

　　如前所述，商標(biāo)權(quán)屬于私權(quán)和支配權(quán)，無需經(jīng)過商標(biāo)局核準(zhǔn)，商標(biāo)局只需對商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實進行登記并予以公告即可。至于商標(biāo)權(quán)許可，則可以繼續(xù)采用當(dāng)前的登記備案制度。

　　注釋:

　　[1]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年5月，第83頁。

　　[2]參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年8月，第62頁;王澤鑒：《民法總則》，第84頁;梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年3月，第77頁。

　　[3]關(guān)于權(quán)利的客體，叫法不一。有稱權(quán)利標(biāo)的，參見鄭玉波：《民法總則》第65頁;有稱權(quán)利標(biāo)的物，參見王澤鑒：《民法總則》，第85頁;有稱權(quán)利指向的對象，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年9月，第280頁。

　　[4]原文是“Recognizing that intellectual property rights are private rights."

　　[5][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第三卷)，廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第22頁。

　　[6][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第三卷)，廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第77-78頁。

　　[7][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第三卷)，廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第173頁。

　　[8][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第三卷)，廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第172頁。

　　[9][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第三卷)，廖德宇譯，法律出版社2007年2月，第81頁。

　　[10]李明德：《鄭成思教授逝世三周年紀(jì)念文集》序言。

　　[11]參見金海軍：《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》，中國人民大學(xué)出版社2004年12月，第10-11頁;參見張勤：《知識產(chǎn)權(quán)客體之哲學(xué)基礎(chǔ)》，載于《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期，第4頁。

　　[12]金海軍：《知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)論》，中國人民大學(xué)出版社2004年12月，第10頁。

　　[13]Bryan A. Garner，Black’ s Law Dictionary (Eighth Edition ),THOMSON WEST，p.715.

　　[14]李明德：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護研究》之“序言”，法律出版社2008年版，第3—4頁。

　　[15]《商標(biāo)法》第一條規(guī)定：第一條為了加強商標(biāo)管理，保護商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法。

　　[16]李明德：《鄭成思教授逝世三周年紀(jì)念文集》序言。

　　[17]參見美國法典第22章之1060的規(guī)定。

　　[18]《商標(biāo)法》第三十九條第二款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。

　　[19]《商標(biāo)法實施條例》第二十五條第三款規(guī)定，對可能產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)申請，商標(biāo)局不予核準(zhǔn)，書面通知申請人并說明理由。