本篇文章是由《法學論壇》發表的一篇法學論文，本刊以“繁榮法學研究，推進依法治國”為宗旨，遵循“傳播新思想、探討新問題、交流新成果、宣傳新法律、介紹新知識”的辦刊思路，立足科學前沿，關注法學基礎理論為主，側重法學應用理論和學術研究。

　　內容提要: “公地耕作制度”被席卷而來的大規模圈地運動所擊碎，農村土地的私有化造就了英美普通法上的地役權制度;而美國19世紀末工業發展給城市帶來的繁榮又造就了以規范土地開發利用為目的的衡平法地役權，致此構成美國現今財產法上的地役權體系。我國各種類型商品房大規模開發呈現出商品經濟發展到一定階段的時代趨勢和潮流，與潮流相伴而生的不動產所有人、利用人相互間的利益沖突非傳統的建筑物區分所有權、相鄰權、妨害配出請求權、地役權能夠予以調整。借鑒美國的衡平法地役權制度，對我國物權法的地役權做時代性展開，不僅可以解決社區業主私搭濫建行為引發的利益沖突，還可以用于制約公權力的濫用、牽制開發商依開發規劃履行合同。

　　關鍵詞: 地役權;衡平法;地役權;社區業主私搭濫建;物權法

　　一、地役權展開的時代要求

　　商品房大規模開發是經濟體制改革后，商品經濟發展到一定階段的時代趨勢和潮流。與這一時代潮流相伴而生的是不同價值觀的業主之間激烈的利益沖突，這種沖突在別墅小區表現得尤為激烈。在公房里壓抑許久的人性私欲和占有欲，終于在商品房社區，尤其是在別墅小區內得到了張揚。膨大的私欲促使業主們大興土木、私搭濫建—修建地下室、擴建房屋、改變房屋外觀、封閉院落……各大中城市的別墅小區現均已成為私搭濫建的重災區。與此形成強烈反差的是另一些業主們對高檔豪華社區優雅環境和景觀的追求向往，他們為了維護園區的整體美觀，制止私搭濫建行為。于是在業主之間產生了不可調和的矛盾沖突。以別墅小區私搭濫建為關鍵詞點擊百度，無數條鮮例便展現在眼前。北京市順義區人民法院后沙峪法庭法官魏志堅在接受《法制日報》記者采訪時說：“別墅業主私搭亂建的現象目前愈演愈烈，由此導致的糾紛頻發。”[1]然而，《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)及此后最高人民法院于2009年3月經審判委員會第1484次會議通過的《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，雖然對于解決大規模商品房開發帶來的小區業主之間的權益紛爭給出一定界限標尺，但由于立法者著眼點過度聚焦在公寓大廈，別墅小區內私搭濫建行為而引發的權益紛爭卻成為法律的盲點。

　　(一)別墅小區私搭濫建行為難以由建筑物區分所有權規則調整

　　我國《物權法》第六章71條、77條、83條，《解釋》第10條、11條、14條、15條等條款均為對業主私搭濫建行為的調整規制條款。但現行法諸多條款，僅限于對公寓大廈業主之間權益之爭的調整。

　　1.從條款的性質上看上述條款的適用具有局限性

　　上述定位于建筑物區分所有權名下所有條款性質均為法律規則。法律“規則指具體權利義務以及具體法律后果的準則”。[2]它具有嚴密的邏輯結構，有嚴格的適用條件和適用的法律后果，它不是法官行使自由裁量權的依據，也不是法律漏洞的補充手段。因而不具有普遍的指導意義和廣泛的適用性。建筑物區分所有權與房屋一般所有權是不同的兩種所有權。前者是一種集合性權利，包括三項內容：各區分所有權人對建筑物專有部分所享有的專有權、對建筑物共有部分所享有共有權，以及基于共有關系而產生的共同管理權，這三項內容具有整體性和不可分性。[3]上述條款定位于建筑物所有權項下，又因為其性質為法律規則，而且至今為止沒有任何條文規定上述條款可以適用于別墅小區房屋所有權。因此，這些規則具有嚴格的適用空間，法官不可以、也沒有權利將這些建筑物區分所有權項下的調整規則擴張適用于別墅房屋所有權。

　　2.從條款的內容上看規則適用具有局限性

　　精讀上述條款，會發現所有條款實際上均以建筑物的不可分性以及建筑物區分所有權中共有權為基礎。第一，《物權法》第六章第71條“業主行使權利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業主的合法權益。”只有在建筑物不可分的情況下，業主的私搭濫建行為方有危及建筑物安全、損害他人所有權利益的可能，他人方可以此為據行使權利。別墅小區業主私搭濫建即便危及建筑物的安全，也與其他業主無關，其他業主無此主張權。第二，《解釋》第14條“建設單位或者其他行為人擅自占用、處分業主共有部分、改變其使用功能或者進行經營性活動，權利人請求排除妨害、恢復原狀、確認處分行為無效或者賠償損失的，人民法院應予支持。”此條顯然是對共有權的侵犯，對業主在私家花園的私搭濫建行為沒有規范意義。第三，《解釋》第15條將業主違反法律、法規、國家相關強制性標準、管理規約，或者違反業主大會、業主委員會依法作出的決定而實施的四種行為認定為物權法第83條第二款所稱的其他“損害他人合法權益的行為“。但四種行為，無一不是對建筑物所有權中共有權的侵犯。該條第一項：“損害房屋承重結構，損害或者違章使用電力、燃氣、消防設施，在建筑物內放置危險、放射性物品等危及建筑物安全或者妨礙建筑物正常使用;”在別墅小區業主實施的危及建筑物安全的行為不構成對他人利益的侵犯，其他業主無權主張權利。該條第二項：“違反規定破壞、改變建筑物外墻面的形狀、顏色等損害建筑物外觀;”《解釋》第3條第一項將建筑物的基礎、承重結構、外墻、屋頂等基本結構部分界定為共有部分。[4]《解釋》第15條第二項禁止業主改變建筑物外墻面的形狀、顏色等損害建筑物外觀的行為的根據就是外墻是共有的，也因為外墻是共有的，曾經在外墻磚脫落致行人受傷的案件中，法官判決整幢樓的所有業主向受害人承擔賠償責任。而別墅小區，規劃范圍的院落及整幢建筑物為業主專有。該條第三項：“違反規定進行房屋裝飾裝修”該項行為之所以被禁止，是因為違反規定室內裝修危及建筑物的安全，仍是共有權規范的內容。該條第四項：“違章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、場地或者其他共有部分。”在《解釋》第3條將建筑物的基礎、承重結構、外墻、屋頂，建筑區劃內的土地均界定為共有的前提下，該條第四項的所有行為均為對共有權的侵犯，應有建筑物區分所有權的共有權調整。而單體別墅小區，除了小區規劃內、別墅規劃占地之外的用地、設施是共有的，其它均為私有，基于建筑物區分所有權的共有權規范的業主行為不可以規范純粹私有的業主行為。

　　(二)別墅小區私搭濫建行為難以由相鄰權調整

　　相鄰權，是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產所有人或使用人之間，一方行使所有權或使用權時，享有要求另一方提供便利或接受限制的權利。如果從不動產所有權人或使用權人之間的關系角度思考問題，相鄰權還可以稱之為相鄰關系，即不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。[5]我國《物權法》從相鄰關系的角度規定了相鄰不動產所有人或使用權之間的權利義務，實際上也是對相鄰一方享有的要求另一方提供便利或接受限制的權利的規定。按照《物權法》的規定，相鄰權有六項內容：第一，要求另一方為自己用水、排水提供便利的權利。[6]第二，要求另一方為自己通行提供便利的權利。[7]第三，要求另一方為自己施工提供便利的權利。[8]第四，要求另一方不妨害自己通風、采光、日照的權利。[9]第五，要求另一方避免環境污染的權利。[10]第六，要求另一方不危及自己不動產安全的權利。[11]別墅小區業主私搭濫建行為引發權利沖突的焦點在于一方依照自己的意愿任意修建、改建房屋及院落;而另一方追求別墅小區整體的外觀美觀與優雅。相鄰權中要求另一方提供便利的三個條款與本案完全風馬牛不相及。相鄰權中要求他人接受限制的三個條款雖然符合邏輯，但是內容有巨大差別，只要業主私搭濫建行為沒有造成環境污染、沒有給其他業主通風、采光、日照造成妨害，沒有危及其他業主建筑物的安全，相鄰權便對業主私搭濫建行為沒有任何規制的能力。

　　(三)別墅小區私搭濫建行為難以由妨害排除請求權調整

　　我國《物權法》第35條規定：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。”妨害排除請求權是物權請求權的一種，于物權人的物權被妨害或可能被妨害時，請求排除妨害，并恢復物權圓滿狀態的權利。因此，妨害排除請求權是原權的救濟權，原權利存在，并受到妨害，方可行使。主流觀點認為妨害排除請求權是相鄰關系制度的主要內容。[12]從而說明，行為人的行為依據相鄰關系規則在權利人應當容忍的范圍內時不構成妨害。另一方面也說明，妨害排除請求權是相鄰關系規則下所有權的擴張和延伸決定的。如前所述，別墅小區私搭濫建行為不是相鄰權能夠予以調整的，而妨害排除請求權是相鄰關系制度的主要內容，自然對別墅小區業主的私搭濫建行為的規制是無能為力的。

　　業主私搭濫建行為所引發的利益沖突是一個極具時代特色，并關乎社會穩定、關乎和諧社會建設的重要問題。任何一個法律規則都是在既有法律無法調整的利益沖突中成長和完善的。當下民法人必須予以思考的是怎樣設計或詮釋能夠與既有法律相銜接并協調的法律規則有效地解決在這一時代突發且越演越烈的利益沖突。筆者認為，美國財產法中應時代需求而產生，并在百年歷史中具有重要意義的衡平法上的地役權對于解決我國的現實問題具有極其重要的借鑒價值。

　　二、地役權時代性展開的美國法先例

　　美國財產法上的地役權以往有普通法地役權(comment law easements)與衡平法地役權(Equitable Servitudes)之分。在16世紀的英國，作為農民運動結果的“公地耕作制度”被席卷而來的大規模的圈地運動所擊碎，農村的土地被一批新貴族所私有，人們不再可以在任意地方通行、取益，圈地運動所帶來的土地的私人壟斷需要一個新的、系統的調整土地所有人與土地使用或利用人之間權利義務關系的法律制度—地役權制度，普通法地役權制度就是在這樣一種歷史背景下產生并發展起來了。19世紀末，因為工業發展給城市帶來的繁榮，大量人口向城市涌進，城市人口的居住密度大大增加，大土地者規劃開發土地獲得暴利。為了保持良好的居住環境，從而使開發商在不動產的開發經營中獲得更大的利益，需要對城市的土地予以合理的分布與安排，需要對居住區土地的使用予以必要的限制。而土地私有，以及土地交易和土地使用的自由使得國家對土地的管理權與干預權顯得蒼白無力，原有的普通法上的地役權更無法滿足人們對這一目的的追求。于是，規范土地開發利用中的權利義務關系的衡平法地役權應運而生了。

　　所謂衡平法地役權是指地役權人限制土地所有人或占有人對自己的土地為一定方法或不為一定方法使用的權利，義務人違反義務，超出限制的范圍使用自己土地的，地役權人可以請求衡平法救濟，責令義務人停止對土地的不當使用。典型的衡平法地役權是在城市土地分割開發規劃中產生的，例如，Jone是大土地擁有者，他將土地分割成100份，擬定土地的統一開發規劃，并予以登記。在規劃中，一部分土地規劃為居住區，另一部分土地規劃用于商業，并對以居住區的使用作了限制。(1)凡該區土地的購買人所建住房的價值不得低于12萬美元;(2)用磚造的房子須用灰泥涂抹墻壁，木制的房屋需刷灰色油漆;(3)任何一個住房距前一住房不得少于25英尺，距旁邊住房不得少于5英尺;(4)每一住宅必須有自己獨用的車庫;(5)住宅只能建二層單體別墅，而不能是雙拼別墅;(6)25號地為藥店、27號地開理發店、30號地為高爾夫球場。在這樣一個規劃中，凡土地購買者均既是權利人，又是義務人，任何人違背土地使用的限制，他以外的任何人均可基于地役權請求衡平法救濟。美國歷史上較早的一則判例是Allen v. City of Detroit案[13] ,1886年7月28日，原告將自己所有的土地分割成數塊出售。其中一塊土地于1909年經多次流轉由底特律消防隊所擁有，后者準備在該塊土地上興建一座消防站。原告認為他在分割出售土地時，就明確向各位買家表明他準備將這片土地作為住宅區的一項整體規劃，所以他起訴消防隊，要求行使不得改變這片土地作為住宅用途的地役權。法院經審理認為，原告將該片土地作為住宅區的整體規劃可以由他和多數買家簽訂合同時明確約定不得改變住宅用途，并且在數十年中這片地區并未出現過住宅以外的土地用途所證明。法院據此認為：“盡管消防隊在取得這片土地的交易中，并不存在明示約定的地役權，但是這并不能改變地役權存在的事實。盡管所有這些毗鄰土地的交易中有的明示約定了地役權，有的沒有明示約定，但是，只要存在一項持續存在的整體規劃，只要這一規劃被相關當事人所理解，接受，信賴和遵守，那么這項未被明示約定的地役權也是有效的。這項地役權隨土地而流轉，對一切惡意的買受人有效”。

　　衡平法地役權是約定地役權，非法定地役權。雖然是一種約定的權利，但依附于土地而存在，其效力不僅及于設定地役權契約的當事人，而且及于土地任何一個受讓人。例如，Sanborn v. McLean案[14]，被告所居住的社區為底特律的高檔社區，基本為高級的聯排或獨體別墅。被告準備在自家后院開設一個加油站，因此被鄰居告上了法庭。原告主張這一小區存在著僅僅可以作為住宅而使用這些土地的整體規劃，被告的行為違反了這一整體規劃。被告抗辯自己在購買這一土地時并未被告知存在這種地役權。法院經審理認為，被告購買這一土地時，其周圍土地用途是住宅這一情況是顯而易見的，他應當知悉這一地區時清一色的住宅，至少他應當詢問他的鄰居是否存在這樣的地役權。這里并不是說被告負有調查的義務，而是這一地區的客觀環境表明，只要被告觀察他就能夠發現存在一項只能用作住宅的整體規劃，從而避免自己的違反整體規劃的行為。法院據此認為：“被告自身在受到這種地役權限制的同時也可以獲得這項地役權帶來的利益。只要被告興建的建筑物不違背整體規劃，那么就不必拆除”。但是，買受人不知道也不應當知道其購買的土地上存在先前設定的地役權，則不受地役權的負擔與限制。