本篇文章是由《行政法論叢》發表的一篇法制論文，以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，全面貫徹黨的教育方針和“雙百方針”，理論聯系實際。

　　摘要 違反誠實信用原則無正當理由中斷契約磋商，致使信賴方遭受信賴利益損失，應承擔賠償責任。該責任在理論定位上應屬于締約上過失責任范疇。對于是否構成中斷契約磋商責任，以產生合理信賴、無正當理由中斷磋商、損害結果、因果關系為其構成之四要件。其賠償范圍限于與本磋商存在因果關系的信賴利益的損失，但并不以履行利益為最高限額。

　　關鍵詞 中斷契約磋商 締約過失責任 構成要件 賠償范圍

　　一、問題的提出

　　(一)中斷契約磋商的典型案例

　　1.王志榮與湖南大學出版社出版合同糾紛再審案

　　12007年4月，王志榮請求出版社為其出版《與初學者談》等兩書。但因書稿未被采用，出版社隨即退回書稿并隨函說明不予采用之因。王向法院提起訴訟。請求法院判決被告賠償因被告未及時退回其書稿而造成的經濟損失。法院駁回原告的訴訟請求。王提起上訴，后又提起再審。法院判決：駁回再審申請人王志榮的再審申請。

　　2.朱秀君訴北京京華圖書發行有限公司著作權糾紛案

　　2006年3月28日，京華公司以書面形式向朱秀君發出“約稿”一份，請其創作書名(暫定)《中國古代政治家的故事》等六本書。原告將先期校正的四本書稿一次性發往被告電子信箱，被告回信“四本基本可合作”，并要求將六本書稿一次性買斷版權。2008年3月17日，被告悔約，給原告造成巨大經濟損失。法院判決：被告賠償原告朱秀君人民幣27528元。

　　(二)現行法解決方案的分析

　　案例一中，原告與被告并未訂立合同，僅處于締約磋商階段。被告的拒絕行為并未給原告造成任何經濟損失。原告無權要求被告承擔賠償責任。

　　案例二中，雙方之間同樣只處于締約磋商階段。但被告的約稿行為致使原告產生契約即將締結或必定締結的合理信賴，從而引致原告為締約付出兩年之久的勞動。

　　以上兩個同為要約后、合同訂立前的中斷磋商案件，卻在判決中出現兩個截然相反的結果。這是因為案例一與案例二的磋商進程、產生的權利義務、造成的利益損失均有區別。這使人不禁思考起幾個問題：何時產生中斷契約磋商責任?其構成要件有哪些?賠償范圍是什么?下文將對上述相關問題展開探討。

　　二、外國法中斷契約磋商責任的考察

　　(一)大陸法系中斷磋商責任的考察

　　1.德國法

　　德國法寓于締約過失責任——基于違反先合同義務。1861年，德國著名法學家魯道夫·耶林提出締約上過失之說。 1900年《德國民法典》尚未完全接受該學說理論。但在其后的學術與實踐的不斷發展中，締約過失責任逐漸成為德國契約法與侵權法規則漏洞的“補天石”。

　　2.意大利法

　　意大利在中斷契約磋商責任研究方面深受德國締約過失理論影響。在意大利1942年民法第1328條即作出明文規定。意大利最高法院以及下級法院依此建立三構成要件：引致信賴、無正當理由中斷磋商、因之受損。

　　3.法國法

　　法國法視侵權責任以為之——過失歸責。中斷契約磋商在法國民法中被視為是“濫權”的表現。

　　學者Schmidt將當事人分為一般人與商人或專業人士。他認為商人或專業人士較一般人來說對商業風險、磋商注意義務等更具專業能力。“抗中斷磋商”能力也較強。 學者RaymondSaleilles認為，磋商一方提出磋商中斷時，能向對方提出對方能接受的中斷條件，則此中斷磋商之行為并不認為是任意中斷磋商，也不需承擔責任。 筆者對于上述兩學者的觀點表示認同。

　　4.日本法

　　日本法未有明文規定——契約論與侵權論之爭。對于締約過失責任的立法，日本民法典正處于草擬階段。但中斷契約磋商責任卻已在日本高院實務判決中得到肯定。

　　(二)英美法系中斷磋商責任的考察

　　英美法系國家比起大陸法系國家更注重合同自由原則的實施。但這并不意味著中斷契約磋商行為就不需承擔責任，只是英美法國家為避免交易中的“寒蟬效應”，對中斷磋商實務的解決顯得尤其的謹言慎行。

　　英美法國家有時運用“允諾禁反言”原則解決中斷磋商問題。盡管允諾禁反言原則并未對合同自由造成限制，但在實務中英國和美國法院依然嚴格限制該原則的運用。

　　(三)小結

　　通過分析比較，大陸法系主要以締約過失責任或侵權責任定性，而英美法系則有其特別處理原則——“允諾禁反言”。如此看來，世界各國的理論和實務判決有相當差異，這對經濟全球化的發展將會造成一定的影響。因此，構建私法中斷契約磋商責任制度，顯得尤為迫切。

　　三、我國法中斷契約磋商責任的思考

　　(一)我國現行法的相關規定

　　我國法律是否也已對該磋商責任訂立法律并充分實施?對于外國的做法，我國能否借鑒?

　　1.《合同法》第42條

　　我國法律對中斷契約磋商的相關問題尚未作出明確規定，但在個別私法中已稍有涉及。我國《合同法》第42條第一款“假借訂立合同，惡意進行磋商”所表現的是惡意開始磋商和惡意持續磋商的情形。另外許多學者認為第42條第3款“其他違背誠實信用原則的行為”中包括了惡意終止磋商的情形。 因此，我國通說把中斷契約磋商責任以締約過失責任之一對待。

　　2004年11月，馬來西亞航空公司(以下稱為馬航)委托北京外航服務公司(以下稱為外航公司)發布招聘空乘廣告，8位準空姐通過測試被確認錄用。2006年9月，馬航和外航公司告知她們，馬航放棄聘用。8名準空姐將馬航和外航公司告上法庭，要求兩公司繼續聘用，并連帶賠償經濟損失。法院認為招聘單位需承擔損害賠償責任，馬航連帶擔責。但不支持8原告要求兩被告繼續聘用的請求。

　　上述案例，被告違背誠實信用原則，原告勝訴。但對于原告“要求兩公司繼續聘用”的訴請并未予以支持，因為在并非雙方自愿的情況下，不應強制要求雙方訂立合同。本案的處理結果正是誠信原則與合同自由原則相互協調的體現。

　　2.《合同法》第19條

　　我國《合同法》第十九條規定了要約不可撤銷的兩個情形，一是要約中有不可撤銷的表示，二是受要約人有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事。

　　理論上，要約不得撤銷的法律效果是“要約必須繼續進行”，而不是中斷磋商責任。 此時締約權轉向受要約人手中。受要約人可有以下選擇：拒絕要約;進行磋商洽談后再考慮是否締約;發出承諾即訂立合同。由于大部分合同都是諾成合同，因此，除要物合同和要式合同以外，承諾到達則合同成立�？梢钥吹剑�“中斷契約磋商”這一行為，需要一個客觀硬件的支持，即“進行磋商”。在上述第一和第三種情況中，幾乎不存在你來我往的磋商，何來的“中斷”呢?而第二種情形中，“受要約人進行磋商再考慮是否締約”已經是要約不撤銷的后話。

　　因此，《合同法》第19條第二款的規定與中斷磋商發生在合同締約的不同階段，產生的是兩個不同的法律后果，不能混為一談。

　　(二)中斷契約磋商責任的定性

　　盡管各國部分立法或實務中都已在用各種方式和制度解決中斷契約磋商責任問題，但依然有不少學者對該責任的定性爭論不休。

　　締約過失責任發生于合同締結過程中，自雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開始便產生了先合同義務。這是與違約責任之間的一個最根本的區別。中斷契約磋商責任亦發生于合同訂立前，因此，違約責任之說，已在根本上被否定。

　　美國法院曾運用不當得利的返還請求權解決磋商中斷問題。英美法系以不當得利為基礎的返還請求權制度與大陸法系的不當得利制度有其共同特征，即一方受到損失;而另一方因此取得財產利益。但一般而言，中斷磋商引起的只是一方遭受的純粹經濟損失，另一方并未因此獲得利益。因此，不當得利制度說法也無法完全符合中斷契約磋商責任的要件。

　　至于侵權責任與締約過失責任說法是學界中爭論最大的兩大派別。葉金強教授正是侵權責任說的支持者之一。筆者有不同的看法。首先，締約過失責任承擔的前提是違反了先合同義務。 侵權責任是對法定一般注意義務的違反。而中斷契約磋商責任雙方同為存在信賴關系的當事人，中斷方所違反的同樣是我國《合同法》中有所體現的告知、開示等義務。其次，中斷契約磋商產生純粹經濟上的損失。我國侵權法所保護的純粹經濟損失一般是侵權人對受害人或第三人的間接損害，而中斷契約磋商造成的純粹經濟損失是直接損失。中斷契約磋商產生的純粹經濟損失是在締約之間產生，既然《合同法》本就是為保護合同當事人的純粹經濟損失而設，又何必將此責任歸入侵權之列?這是否使得侵權法的調整范圍過寬、存在調整過界之嫌?

　　綜述，中斷契約磋商責任運用《合同法》規定的締約過失責任加以調整，更有利于保護債權人的利益。

　　(三)中斷契約磋商責任的構成要件

　　一方之引誘行為致使另一方產生合理信賴，不當中斷磋商，且伴隨著損害，則產生中斷契約磋商責任。

　　1.一方之引誘行為致使另一方產生合理信賴

　　(1)引誘行為的發生。中斷方的引誘行為包括向對方明示合同必定成立、要求對方按己方需要做出某些準備工作使之確信合同將要訂立等等。這些引誘行為可能是中斷方故意做出，也可能是根據交易習慣、自然規律等要求做出的合法行為。

　　(2)信賴的概念。信賴是基于對方的行為引致的內心確信和外部活動。 首先是確信合同必定或者即將訂立的主觀想法成為當事人行動的思想指導。而后，基于此確信思想的引導下作出了相應的客觀外在行動，也就是為合同訂立而做的合理的準備工作。

　　信賴的程度應為多大?我們可以知識層面的不同將信賴方這一主體分為一般主體和商人或者專業人士。一般人與從事多年商事活動的商人或專業人員相比，同樣的引誘行為可能導致的信賴程度更深，可能造成的損害更大。

　　何為“合理”。對方需產生“合理”信賴，也就是說對方為締約所做的準備工作必須是合理的。這里的“合理”應理解為“必要”或是“可預見”。總的來說，“合理”應認定為信賴方在無過失的情況下做出信賴行為。

　　2.無正當理由中斷磋商

　　無正當理由中斷磋商，我們從主觀和客觀兩個方面進行探討。

　　(1)主觀方面。中斷契約磋商責任的主觀要件應是“有過錯”。所謂的“有過錯”是指要歸責于中斷方的無法使合同訂立的情況，也可以簡單理解為“反悔”。反悔應是有過失(重大過失和一般過失)或者故意。中斷方有可能是基于惡意開始、繼續、中斷磋商或者是可歸責的迫于無奈中斷磋商，這都是存在過錯的反悔表現。

　　此外，對于“第三方為中斷方提供更好條件”而反悔，中斷方為了更高價格或更優于信賴方的條件而中斷磋商，引起信賴損害，同樣存在過錯。“第三方提供更好條件”這一情形應只能發生在原磋商相對方尚未產生合理信賴以前，更好的交易條件無疑是商人們所垂涎的情形，但當產生了合理信賴，就相當于產生了促成合同的義務，若因此而反悔，與第三人締約，則應對信賴方承擔責任。

　　(2)客觀方面。我們可以從探討存在正當理由情形從而推知無正當理由的情況。在違約責任與免責之外，尚有因合同變更或解除而不構成違約責任的領域。 “情事變更”情形的出現則可作為中斷磋商的正當理由。

　　情事變更本是為維護合同訂立后履約雙方當事人的公平利益的原則。在締約過程中若出現原談妥的條件、一方當事人履約能力或經濟基礎發生客觀上的不利變化，筆者認為也可以借用情事變更原則的原理解決，將其稱作“行為基礎的惡性轉變或喪失”。

　　另一方面，某些學者認為不可抗力也可成為中斷磋商的正當理由。其實不然。不可抗力是合同履行不能或遲延履行的免責事由。但民法中的“正當理由”出現，是使民事主體不承擔民事責任;而所謂“免責”，是產生民事責任后，再尋求“不可抗力”加以免去責任。兩者存在明顯的先后順序。因此，將不可抗力的免責事由與合同解除的正當事由相提并論，實屬不妥。

　　3.產生損害結果

　　“無損害，則無責任”。中斷契約磋商責任產生的根本就是信賴利益的損失。信賴方所預支的費用或準備工作，因中斷契約磋商的發生而變得毫無價值。這種信賴利益的損失正是中斷方違反誠信原則帶來的純粹經濟損失。

　　4.與中斷行為存在相當因果關系

　　中斷磋商責任是否成立必須進行因果關系的探討。判斷因果關系分三步：一是判斷是否有行為發生。二是判斷引誘行為是否是損害結果產生的法律原因。三是因果關系相當性之判斷。即以一般理性的普通人的社會共同經驗所能觀察到的一切情形來判斷因果關系的有無，而不能以接受良好高等教育甚或接受過法律訓練的人的知識層面去觀察結果發生的因果關聯。

　　(四)中斷契約磋商損害賠償范圍的確定

　　1.信賴利益與履行利益的關系

　　履行利益的賠付是為使雙方當事人恢復至合同生效后得到利益增加的狀態。而信賴利益的賠償則是使當事人回到磋商前尚未遭受財產損失的情形。 中斷契約磋商需承擔的是締約過失責任，因此，其賠償對象同樣是信賴利益。

　　而對于另外一個問題——“信賴利益應以履行利益為限”學界也出現了熱烈探討。德國法院實務認為信賴利益有大于履行利益的可能。 筆者對此說法存有異議。首先，從社會經濟角度來看，無論其交易大小，都存在風險，我們不能簡單地作出換算，應依個案具體分析。其次，從法學角度講，契約磋商責任本就是對信賴利益的保護，應對其損失予以充分救濟，損失有多大，信賴利益的賠償則應有多大。

　　2.信賴利益損失的賠償范圍

　　一般而言，信賴利益的賠償范圍已有不少人作出了概括，包括：締約費用、準備履約費用、喪失與第三人締約機會等。 以上的預支或預備工作是由于磋商發生中斷才會喪失其價值，從而變成一種損失。但若該損失在本磋商出現中斷后，還能被別的交易所所利用，不至于變得一文不值，賠償范圍應如何判斷?若信賴方的準備工作并非僅為本締約磋商而做，能在磋商中斷后尋得別的職務或交易，則應減少賠償的數額;若同樣不是單純為本磋商而做的準備工作受到磋商中斷后，不能尋得他方締約，信賴方的損失也不能完完全全由中斷方賠付，因為此情況下信賴方的損失與中斷方的行為關聯性較小，不能盲目地只保護信賴方而忽視中斷方的權益，應以公平合理的原則平衡調整合同自由與誠實信用的關系。

　　四、結論

　　經上文對外國與本國關于中斷契約磋商責任相關規定的探討和分析，本文認為中斷契約磋商責任屬于締約過失責任范疇，其構成有四要件，并以信賴利益為賠償對象。承認中斷契約磋商責任并不就意味著是對合同自由原則的束縛或破壞。相反，這更能體現權利和義務的統一性——“合同自由”并非絕對的自由，亦即行使自由的同時必須承擔誠實信用的義務。