小編推薦站內最受關注法學期刊：《犯罪研究》雜志是由上海市社會科學界聯合會主管、上海市犯罪學學會主辦，經國家新聞出版署批準出版的專業性理論刊物，刊號為CN31-1809/D。本刊創刊于1981年，原名《刑偵研究》，于1983年成為上海市犯罪學學會會刊。

　　關鍵詞: 故意傷害,被害人同意,重傷,輕傷

　　內容提要: 關于傷害的含義，有必要解釋為是損害他人的生理機能或使其健康狀態惡化的行為。傷害罪的客體應理解為是身體不受傷害或健康不受損害的權利。在傷害與致死的對象不同一的場合，不能以故意傷害致死定罪處罰。有重傷他人的故意未造成重傷的后果者，不能以重傷未遂來處罰。無傷害的故意而毆打他人的，即便是造成了傷害后果，也不能定故意傷害罪。經被害人同意造成其輕傷害的，不構成犯罪;造成其重傷害的，可能構成故意傷害罪。

　　在司法實踐中，傷害罪是常見而多發的犯罪，涉及的疑難問題很多。本文采用比較研究的方法，對傷害的含義、傷害的后果、傷害的故意、同意傷害等問題作初步探究。

　　傷害的含義

　　關于傷害的含義，國外刑法理論主要存在四種不同的學說：一是認為傷害是引起人的生理機能的損害(或惡化)的“生理機能損害說”;二是認為傷害是對人身體的完整性予以損害的“身體完整性損害說”;三是認為傷害是引起人的生理機能損害和使身體外形發生重要變化的“折中說”;四是認為傷害是使人身體的健康狀態惡化的“健康狀態惡化說”①。我國刑法理論界的通說是“生理機能損害說②。毋庸置疑，現實生活中發生的大多數傷害案件，一般都是既損害他人的生理機能，也對其身體的完整性造成了破壞，同時還造成了其健康狀態的惡化，因此，無論是按上述哪一種學說，大多會得出同樣的結論。但是，如果出現三者不是同時具備的特殊情況，即(1)身體外形的完整性沒有受到損害，但生理機能受到了損害，如使人視力降低、聽力減退;(2)身體外形的完整性受到了破壞，但生理機能并未受損害，如剪掉頭發、剃去眉毛;(3)身體的完整性和生理機能均未受損害，但健康狀態受到了損害，如因不良心理影響而發生的反射性心理和神經狀態。對這里所述的第(1)種情形，按照“生理機能損害說”，屬于傷害，但依照“身體完整性損害說”，則不屬于傷害;對第(2)種情形，按“生理機能損害說”，不屬于傷害，但按“身體完整性損害說”，則屬于傷害;對第(3)種情形，按“健康狀態惡化說”，由于健康包含心理健康，對心理健康的損害自然也屬于傷害，但按“生理機能損害說”、“身體完整性損害說”乃至“折中說”，則會得出不屬于傷害的結論。日本的判例基本上是采取“生理機能損害說”，如有關將婦女頭發剃光的案件，過去明治時期大審院的判例以這不會使婦女的生理機能產生障礙為由，認為不屬于傷害;但后來東京地方裁判所在1963年的一個判例中認為，這會使婦女的生活機能發生障礙，因而也屬于傷害。③

　　對傷害含義的不同理解，反映在立法上關于傷害罪的規定有幾種不同的表述形式：一是表述為“傷害他人身體”，如日本刑法第204條;二是表述為“損害他人健康”，如現行俄羅斯刑法典第111條至第115條;三是表述為“傷害他人身體或損害其健康”，如德國刑法典第223條;四是表述為“對他人造成人身傷害”，如意大利刑法典第582條;五是表述為“損傷身體的部分機能或妨害健康狀態”，如波蘭新刑法典第157條。特別值得一提的是，1997年施行的俄羅斯新刑法典放棄使用傳統的“身體傷害”的概念，而用“損害健康”取代了舊刑法典中的“傷害身體”。俄羅斯學者認為，這“是完全有根據的。遠非任何健康損害，即使是在外界因素作用下發生的，都可以看作身體傷害。‘損害健康’這一概念也包括與破壞器官和組織的解剖學完整性或其生理功能無關的健康損害。例如因不良心理影響而發生的反射性心理和神經狀態，或者因一個人使另一個人傳染上致病細菌而發生的傳染性疾病等疾病性失常”④。

　　筆者認為，上述四種學說均有缺陷，無論是采用哪種學說，都不能完全包容現實生活中有可能發生的各種各樣的損害他人身體健康的行為。不過，應當肯定，就對身體的傷害而言，“生理機能損害說”較為可取。因為如果對人的生理機能沒有造成損害，即便是對人身體的完整性造成了破壞 (如剪掉人的頭發)，并且對其心理健康造成不良影響，那也不能說是對其身體造成了傷害。但是，正如前文所述，不傷害身體而有損健康的現象在現實生活中也會發生，而保護人的健康同保護其身體具有同樣的意義，或許是基于這樣的理由，德國刑法將傷害罪描述為“傷害他人身體或損害其健康”。因此，有必要將上述“生理機能損害說”與“健康狀態惡化說”結合起來，也就是把傷害解釋為損害人的生理機能或使其健康狀態惡化的行為。從此種意義上說，我國刑法第234條將故意傷害罪表述為“故意傷害他人身體”確實存在漏洞，有必要借鑒德國刑法的規定予以修改。

　　不過，應當注意，在沒有損害生理機能的條件下，一般的損害他人健康的行為(如用言詞刺激，導致他人心理健康受損)，由于其社會危害性程度很低，因而不能動用刑罰來處罰，自然也就不能解釋為傷害罪的傷害行為;只有嚴重損害他人健康的，才能視為傷害行為。如教師經常用尖刻的言詞刺激自己所教的小學生，故意導致其心理變態，從而不能維持正常學業，就有可能構成傷害罪。另外，在通常情況下，人的生理機能受損，往往也就會使其健康狀態惡化。但也有例外的情形，如用藥物使人失去生育機能，而其健康狀態并未受損。這能否構成傷害罪，就是一個值得進一步研究的問題。在筆者看來，如果某人已生育子女或已過生育時期，已無生育的愿望，則非法使之喪失生育機能的行為，無論對其身體或心理健康都不會有影響，從而也就不能視為傷害行為;但如果某人處在尚未生育或正值生育并有生育愿望的時期，非法使其失去生育機能，盡管可能并不會使其健康狀態惡化，但對其無疑是一種重大的精神上的打擊，也是社會公眾所不能容忍的，因而有必要將這種行為作為傷害罪來處罰。正因為如此，筆者認為，將傷害罪的犯罪客體(或侵害法益)表述為是他人的“身體健康權”的傳統觀點⑤存在缺陷，有必要修改為是他人的“身體不受傷害或健康不受損害的權利”。

　　傷害的后果

　　在設有暴行罪(或毆打罪)的國家(如日本等國)，傷害未遂即沒有造成傷害后果的，通常是按暴行罪處理。因此，傷害罪只處罰既遂犯，也就是只有造成了傷害后果的，才能構成傷害罪。反過來，在沒有設立暴行罪的國家(如波蘭等國)，則有處罰傷害未遂的余地，傷害后果已經發生并非是傷害罪成立的必備要件。

　　傷害后果的嚴重程度也有輕重差別，既可能是重傷，也可能是輕傷和輕微傷。如在日本，由于刑法第204條法定刑的下限是科料，不得不認為相當輕微的傷害也可以適用該條。只不過日常生活中被忽視的那種程度的傷害應當排除在外。對此，日本有一個地方裁判所的判決指出，具備如下三個條件的應當排除在傷害的范圍之外：(1)對日常生活無妨礙;(2)沒有受傷害的意識，或者說屬于日常生活上被忽視的那種程度的傷害;(3)不需要采取特別的醫療措施。⑥應當指出，在沒有單獨設立重傷罪的國家(如中國、日本等國)，傷害的程度對定罪不會產生影響，即無論是輕傷還是重傷都構成傷害罪;在單獨設有重傷罪的國家(如瑞士等國)，是輕傷還是重傷，則對定罪有決定性的意義，也就是要根據傷害的程度分別定為輕傷罪或重傷罪。另外，由于多數國家將傷害致人死亡規定為獨立的犯罪，因此，在多數國家，傷害的程度不包含致人死亡的情形。但是，如果只是概括規定一個傷害罪(沒有另規定重傷罪、傷害致死罪)，則傷害致人死亡也包含在傷害的程度之中，并且是達到最嚴重程度的傷害。另有必要一提的是，有的國家(如意大利)的刑法還將重傷分為一般重傷與極為嚴重的重傷兩類，并分別規定了不同的法定刑。

　　傷害后果是否只能發生在暴行、傷害行為的對象身上，也就是說，如果造成第三者的傷害甚至死亡，能否構成傷害罪或傷害致死罪，這也是理論和實踐上有爭議的問題。例如，被告人對醉酒的甲施加暴行，甲搖搖晃晃，倒在同樣喝醉了酒的乙的腳邊，由于其倒下的沖擊而將乙撞倒，致乙死亡。日本有的地方法院的判決認為，被告人的暴行與乙的死亡之間雖然具有因果關系，但是，由于該暴行不是直接對乙實施的，因而不成立傷害致死罪。不過，也有地方法院對類似案件的判決持相反態度，即認為構成傷害致死罪;日本學者大多認為，將死亡的被害人限定于暴行、傷害行為直接指向的對象是沒有根據的，只要行為與結果之間具有相當因果關系，行為人對于致死結果具有過失，就可以構成傷害致死罪。⑦然而，在筆者看來，傷害與致死的對象必須同一。因為無論是在哪一個國家的刑法中，只要是對傷害致死規定了單獨的法定刑，其處刑標準往往都要比普通傷害與過失致死重得多，之所以如此，一個很重要的原因是對同一對象故意實施傷害行為，而造成了未預想到的更重的結果，這既不同于普通傷害罪，也有別于過失致死罪，更不是二者的簡單相加。如果是對甲實施傷害行為，由于失誤而導致乙死亡，這固然是傷害行為引起了死亡結果的發生，但有二個侵害對象。對乙而言行為人并非有傷害的故意，只可能構成過失致死罪，而對甲僅僅只是有暴行或傷害行為，沒有造成甲的死亡，二者之間是一種想像競合關系。這同故意傷害甲而造成其死亡的情形在性質上有差別，不可混為一談。況且，如果認為只要是傷害行為造成了死亡結果的發生，即便是造成傷害對象之外的其他人死亡，也構成傷害致死罪，那就有可能出現極不合理的現象。例如，甲、乙合謀共同傷害丙，甲在襲擊丙時誤傷了同伙乙，并導致乙死亡。如果認為甲構成傷害致死罪，則明顯不合情理。但是，如果是傷害對象發生錯誤，即將本來不想傷害的他人誤認為是自己想傷害的人而實施傷害行為(如誤將甲的同胞兄弟乙當作甲予以傷害)，則由于只涉及到一個侵害對象，并且傷害的后果也只是發生在傷害行為的對象身上，其主觀上想要侵害的對象并未受到侵害或威脅，因而這種對象錯誤不影響故意的成立，即行為人要承擔故意傷害罪或故意傷害致死罪的責任，不能按過失致傷罪或過失致死罪定罪處罰。

　　如前所述，傷害的后果如果沒有發生，在設有暴行罪(或毆打罪)的國家，一般是按暴行罪定罪處罰，而不是按傷害罪的未遂犯來處罰。但是，在我國等沒有設暴行罪的國家，是否按傷害罪(未遂)來定罪處罰，以及是按普通傷害還是重傷害的未遂來處罰，就成為需要進一步研究的問題。一般認為，如果僅有輕傷的故意，而實際上又未造成傷害后果的，不以犯罪論處，即不以故意傷害罪的未遂犯論處。⑧但是，如果明顯有重傷的故意，并且已實施了重傷的行為，只是由于行為人意志以外的原因而未得逞的，則應該按故意傷害罪的未遂犯處罰。⑨只不過有的認為，應選擇故意輕傷的法定刑(第234條第1款)并適用有關未遂犯的處罰規定⑩;另有的認為，應選擇故意重傷的法定刑 (第234條第2款)并適用有關未遂犯的處罰規定(11)。筆者贊成對僅有輕傷的故意而未造成傷害后果的，不以犯罪論處的主張。因為故意造成輕傷后果的傷害罪本身是一種輕罪，如果未造成傷害后果，那就表明其社會危害性達不到犯罪的程度，沒有必要動用刑罰予以處罰。再說，這種行為實際上只是一種暴行，而我國刑法沒有規定暴行罪，也就是不處罰單純的暴行或毆打他人的行為。但是，如果行為人明顯有重傷他人的故意，而又實施了重傷的行為，那就表明其行為的社會危害性已達到了犯罪的程度，有必要當犯罪來處罰。只是不宜選擇故意重傷的法定刑(第234條第2款)來處罰。因為我國刑法只是概括規定了一個故意傷害罪，沒有單獨規定故意重傷罪、故意傷害致人死亡罪，致人重傷和致人死亡只是法定刑升格的兩種情形。也就是說，在普通的故意傷害罪(輕傷害)之外，還規定有致人重傷與致人死亡兩種處罰輕重不同的加重犯。我國刑法中，類似這種在某罪的普通犯之外，另規定兩種以上處罰輕重有別的加重犯的情形比較多，如盜竊罪，主要根據盜竊數額的多少，分“數額較大”、“數額巨大”和“數額特別巨大”三種不同情形，規定了輕重有別的三個不同檔次的法定刑。對這類犯罪的未遂，顯然只能是選擇普通犯的法定刑并適用有關未遂犯的規定來處罰，而不能適用加重犯的法定刑。因為加重犯的法定刑是以實際發生加重的情形為適用條件的。如果認為加重犯也存在未遂的問題，有時還會發生難以選擇適用法定刑的問題。以盜竊銀行金庫未遂為例，是選擇盜竊“數額巨大”還是“數額特別巨大”的法定刑處罰，就成為一個難題。如果選擇適用盜竊“數額巨大”的法定刑，那就不能合理解釋為何不選擇適用盜竊“數額特別巨大”的法定刑，反過來也是如此。

　　傷害的故意

　　傷害罪是一種故意犯罪。由于在大陸法系國家刑法中，大多設有暴行罪(或毆打罪)，并且通說認為傷害罪是暴行罪的結果加重犯。因此，關于本罪故意的內容，是僅有暴行的故意就夠了(不要求對傷害有認識)，還是必須要有傷害的故意(要求對傷害有認識)，在理論上存在不同的見解，概括起來，主要有結果加重犯說、故意犯說、折中說之分。

　　1.結果加重犯說，認為傷害罪是暴行罪的結果加重犯，因此，行為人主觀上只要有暴行的故意即可，對于傷害即便無認識也行。在日本，此說是理論上的通說，也是判例所持的基本立場。其主要理由是：第一，從傷害罪與暴行罪的關系來看，刑法通常規定“實施暴行而未傷害他人時”構成暴行罪，由此推論，實施暴行而致人傷害時構成傷害罪，這就表明傷害罪是暴行罪的結果加重犯，只要有暴行的故意(而不必要有傷害的故意)就可以構成傷害罪。第二，如果說構成傷害罪必須要有傷害的故意，那就會帶來刑罰不均衡的問題。因為過失傷害罪的法定刑比暴行罪輕，而基于暴行的故意造成了傷害結果時，按成立傷害罪必須要有傷害故意的主張，那就既不能定傷害罪，也不構成暴行罪，最終只能按過失傷害罪來處罰，這同那種出于暴行的故意實施行為但沒有造成傷害后果的情形相比，處罰反而要輕，自然是不公平的。第三，暴行都是有可能產生傷害結果的，二者相互重合，要區分暴行的故意與傷害的故意，不僅十分困難而且也不合理。(12)

　　2.故意犯說，認為傷害罪是故意犯，僅有暴行的故意沒有傷害的故意，不能構成傷害罪。其主要理由是：(1)刑法規定“傷害人身體的，處……”，這種表述本身就說明傷害罪不是暴行罪的結果加重犯。(2)從日本刑法關于暴行罪的規定，也不能得出實施暴行而造成了傷害結果的就構成傷害罪的結論。因為刑法只是規定“實施暴行而沒有傷害他人的”構成暴行罪，并沒有對實施暴行而造成了傷害后果的情形作明確規定。如果認為基于暴行的故意造成了傷害結果的構成傷害罪，這是一種不利于被告人的推論，是違反罪刑法定主義的。 (3)傷害罪既然是一種獨立的故意犯罪，就應當要有傷害的故意。如果僅僅是出于暴行的故意而實施行為，卻要對實際發生的較重的傷害結果承擔責任，這是違反責任主義的。(4)按故意犯說處理案件，并不會產生刑罰不均衡的問題。因為對基于傷害的意思而產生傷害的結果，與僅有暴行的意思(無傷害的意思)而引起傷害結果的情形，有必要區別對待。只對暴行有認識而對傷害無認識，卻產生了傷害的結果的，屬于暴行罪和過失傷害罪的觀念競合，按法定刑較重的暴行罪定罪處罰是合理的。(13)

　　3.折中說，認為傷害罪原則上是故意犯，但也包含結果加重犯的情形。因為從刑法關于暴行罪的規定來看，基于暴行的意思實施暴行而出現了傷害的結果時，在文理上就當然預想要定傷害罪，特別是考慮到傷害罪與暴行罪被規定在同一章中，就不得不承認在內容上包含著作為結果加重犯的一面。但是，作為本罪構成要件僅僅被規定為“傷害人身體的”，這在文理上無疑預定的是故意犯。所以，應當認為只有以傷害的故意傷害了人的情形，才是傷害罪的基本形態。正因為如此，當傷害罪是故意犯時，或者說采用非暴行(無形的方法)實施并造成傷害結果時，就必須要有傷害的故意;當傷害罪是結果加重犯時，或者說是采用暴行(有形的方法)實施時，則只要求有實施暴行的故意就足夠了。(14)

　　我國刑法沒有規定暴行罪(或毆打罪)，傷害罪不可能成為暴行罪的結果加重犯，因此，上述結果加重犯說在我國沒有存在的余地。我國的通說認為，成立故意傷害罪行為人主觀上必須有傷害的故意，即對傷害結果具有認識與希望或放任的態度。如果僅僅出于毆打的意圖而無傷害的故意，造成他人傷害的，不宜認定為故意傷害罪。在毆打行為導致他人死亡的情況下，不應認定為故意傷害致人死亡，一般應按過失致人死亡罪定罪處罰。(15)可見，我國的通說是采取“故意犯說”。但也有人提出：“如果懷有惡意(報復、怨恨、嫉妒、泄憤)而故意打人，他的行為就是傷害行為，并且在主觀上也具有傷害的故意。”(16)這種觀點與上述“結果加重犯說”相似。

　　比較以上三說，應當認為“故意犯說”在理論上具有合理性。正如持該說的論者所述，既然傷害罪是一種獨立的犯罪，就應當具有獨立的有別于其他犯罪的主觀要件，認為只要有暴行罪的故意(不要求有傷害罪的故意)就可以構成傷害罪，是違背主客觀相統一的犯罪成立理論的。并且，現實生活中實際上存在不采用暴行手段(無形的方法)犯傷害罪的情形，由于這不可能構成暴行罪，因而傷害罪并非都是暴行罪的結果加重犯。正如有的英國學者所述，“過去認為，傷害罪必定是毆打罪的結果，而現在則有充分理由認為，傷害罪可以由毆打直接所致，也可以不為毆打所致”(17)。另外，按照“結果加重犯說”處理案件，在設有獨立的暴行罪(或毆打罪)的國家，就可能出現把本來只構成暴行罪或過失傷害罪的案件，按照處罰更重的傷害罪處理的現象;而在沒有設立暴行罪(或毆打罪)的我國，正如有的論者所述，“照此辦理案件，容易導致混淆故意傷害與過失致人死亡罪甚至與意外事件的界限”(18)。

　　不過，也應當看到，“結果加重犯說”與“折中說”在實踐中具有較強的可操作性。因為按“故意犯說”，區分傷害的故意與暴行的故意對于定罪具有決定性的意義，但是，在實踐中要準確區分二者有時幾乎不可能。因此，除極為特殊的情況外，行為人采用拳打、腳踢、投石等暴力手段攻擊他人并造成傷害結果時，至少可以認為行為人有傷害的間接故意，對其定傷害罪是合適的。當然，如果有足夠的證據證明行為人確實不想造成傷害后果(包含輕傷結果)，只是由于意外原因才發生這種結果的，即便是故意實施暴行，也不宜定為傷害罪。

　　同意傷害

　　同意傷害，又稱被害人承諾的傷害，是指被害人同意行為人對自己造成傷害的情形。各國刑法對同意殺人構成犯罪大多設有明文規定，但對同意傷害大多未作明文規定，不僅如此，有少數作了明文規定的國家，也并非是將其規定為特殊的傷害罪(或傷害罪的減輕犯)，而是被規定為違法阻卻事由。例如，德國刑法第228條規定：“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好之風俗為限。”這表明在德國，被害人同意原則上阻卻傷害行為的違法性，只是“違背良好之風俗”時，才例外地不阻卻違法性。根據德國刑法理論，是否違背善良風俗，不是從被害人一方來考慮，而是從行為人一方來認定，特別是要分析行為人的動機、目的以及行為的方法、手段。德國曾發生過這樣的案件，得到被害人的承諾后，行為人出于猥褻的目的對被害人進行性虐待。法院認為這種同意傷害違背善良風俗，不阻卻違法性。(19)另外，美國模范刑法典規定，同意傷害雖然可以阻卻違法性，但“重大的傷害”除外。

　　在刑法沒有對同意傷害作明文規定的國家 (如日本)，同意傷害行為是否具有違法性，就成為一個頗有爭議的問題。概括起來有如下幾種觀點：(1)無罪說，認為只要有被害人的同意，傷害行為就不構成犯罪。因為刑法只規定同意殺人罪，而未規定同意傷害罪，根據罪刑法定原則，自然也就不構成犯罪。至于不構成犯罪的理由，大多認為是因為被害人承諾而阻卻了違法性，也有的認為是因為不具備構成要件符合性。(2)有罪說，認為同意傷害構成傷害罪。理由在于，刑法既然只規定同意殺人為殺人罪的減輕犯，而沒有規定同意傷害為傷害罪的減輕犯，這就表明對同意傷害行為不能特別看待，而應當按一般傷害罪處理。 (3)重大傷害說，認為除了危及生命的重大傷害外，只要有被害人同意就可以阻卻傷害行為的違法性。反過來，如果造成了重大傷害，則仍然構成傷害罪。(4)社會相當性說，認為并非只是根據有無“同意”來判斷行為是否正當，而是要看其是否屬于具有社會相當性的行為，只有不違反善良風俗的行為，而又有被害人承諾的，才是正當的。否則，不具有社會相當性的傷害行為，即便有被害人同意，也不阻卻違法性。例如，債務人為免除債務而同意被砍掉一個手指，債權人實施該行為，這是違法的，構成傷害罪。(20)在日本，過去一種有力的見解認為，同意傷害原則上具有違法性，只是在有積極的正當理由時，才不具有違法性。現在由于受德國的影響，強調重視個人的自己決定權，因此，通說認為，同意傷害僅僅在違反“善良風俗”的場合，才具有違法性。(21)日本最高裁判所曾就基于承諾的傷害是否構成傷害罪的問題指出：“不僅要按照存在承諾這種事實，而且要根據取得承諾的動機、目的，傷害身體的手段、方法，損傷的部位、程度等各種情況綜合決定。”這實際上是將上述第(3)、(4)兩種觀點綜合起來的一種折中說。

　　我國刑法學界對同意傷害的處理，主要有兩種不同意見：一種觀點認為，經被害人同意的傷害，造成重傷的，應認定為故意傷害罪;造成輕傷的，不宜認定為故意傷害罪。(22)另一種觀點認為，經被害人同意的傷害，無論是造成輕傷還是重傷，均不構成犯罪。(23)

　　筆者認為，基于被害人承諾的傷害能否阻卻違法性，是否構成傷害罪，不可一概而論。上述第(1)、(2)種觀點都過于絕對化，因而不可取。事實上，對現實生活中發生的基于被害人承諾的輕微傷害，即便是違反公序良俗，也不宜當犯罪處理。反過來，傷害行為違反公序良俗且后果嚴重，即便是有被害人的真誠承諾，也不能排除行為的違法性，而有必要當犯罪處理。上述第(3)、(4)說雖然考慮到了這樣的現實情況，但也有片面性。因為按第(3)說，只要是造成了重大的傷害后果，被害人承諾均不阻卻行為的違法性，但如果被害人的承諾是為了大家的利益而自己甘愿作出犧牲，行為人的傷害行為又并不違反善良風俗，那么，認為不阻卻違法性顯然就不合適。反過來，如果按照第(4)說，被害人同意的傷害行為，只要是違反善良風俗，即不具有社會相當性，就不論后果是否嚴重均構成傷害罪，這無疑也欠缺妥當性。如果將第(3)、(4)說結合起來，則可以起到互相彌補缺陷的作用，可能得出妥當的結論。

　　具體說來，如果是輕傷害，又有被害人的同意，則無論具有何種嚴重情節，均不構成故意傷害罪。因為傷害罪是一種侵害人身的犯罪，如果認定行為人構成傷害罪，那就表明被害人的人身受到了侵害。但被害人同意他人傷害自己，這就意味著他放棄了自己的權益。只要這種權益是他有權處分的，就不存在侵權的問題，這也是被害人承諾阻卻違法性的根據之所在。在強調尊重個人權利的現代社會，由于公民允許他人對自己造成輕傷，即放棄這部分健康權益，不會給社會或他人帶來危害，因此，國家應當尊重個人的這種自我決定權。即使是這種同意的傷害違反善良風俗，有必要處罰，那也應該按其他罪名或依照其他法律來處罰，而不是按傷害罪定罪處罰。例如，戰時經現役軍人同意傷害其身體，以便其逃避軍事義務。行為人就有可能構成戰時自傷罪的幫助犯。又如，經被害人同意，行為人開車故意制造交通事故將其撞傷，以騙取保險金。行為人就有可能構成保險詐騙罪。對這類案件，如果按傷害罪定罪處罰，那就意味著同意者是被害人，但實際上他是共犯人，并非是被害人。司法機關追究行為人的刑事責任，也不是為了保護受傷者的健康權益，而是為了維護國家和他人的利益。

　　但是，如果是重傷害，即便是有被害人的同意，除為了他人或社會的正當利益(如器官移植、緊急避險)的情形之外，也可能構成故意傷害罪。這是因為同意他人重傷自己，如果不是為了社會或他人的正當利益，那就會增添社會的負擔(如殘疾之后，要利用國家和社會為殘疾人提供的設施等)，對社會是有害的，因此，不能認為公民有同意他人重傷自己的權利。正是由于這種同意無效，所以，基于被害人同意的重傷行為，可能構成故意傷害罪。

　　注釋:

　　①(13)參見[日]中村勉《刑法各論要義Ⅰ》，北樹出版社1998年版，第85、93～95頁。

　　②參見高銘喧主編《刑法專論》(第二版)，高等教育出版社2006年版，第641頁;張明楷《刑法學》(第二版)，法律出版社2003年版，第682頁。

　　③⑥參見[日]西田典之《刑法各論》(第三版)，弘文堂2005年版，第39頁。

　　④參見[俄]斯庫拉托夫等主編《俄羅斯聯邦刑法典釋義》(上)，黃道秀譯，中國政法大學出版社2000年版，第303頁。

　　⑤參見馬克昌主編《刑法學》，高等教育出版社2003年版，第481頁。

　　⑦參見[日]大谷實《刑法講義各論》，成文堂2002年版，第33～ 34頁。

　　⑧⑩(15)參見張明楷《故意傷害罪探疑》，《中國法學》2001年第3期。

　　⑨參見陳明華主編《刑法學》，中國政法大學出版社1999年版，第552頁。

　　(11)參見趙秉志《犯罪未遂的理論與實踐》，中國人民大學出版社 1987年版，第258頁。

　　(12)參見[日]新保義隆編《刑法各論》(第四版)，早稻田經營出版社1997年版，第20頁。

　　(14)參見[日]大塚仁《刑法概說(各論)》，有斐閣1992年版，第28～29頁。

　　(16)參見甘雨沛等主編《犯罪與刑罰新論》，北京大學出版社1991年版，第611頁。

　　(17)參見[英]J.C.史密斯等《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第478頁。

　　(18)參見高銘暄主編《刑法專論》(第二版)，高等教育出版社2006年版，第644頁。

　　(19)參見張明楷《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第482頁。

　　(20)參見[日]前田雅英《刑法總論講義》(第三版)，東京大學出版會1998年版，第115～117頁。

　　(21)參見[日]平野龍一《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第253～254頁;[日]新保義隆編《刑法各論》(第四版)，早稻田經營出版社1997年版，第11頁。

　　(22)參見張明楷《刑法學》(第二版)，法律出版社2003年版，第683頁。

　　(23)參見陳洪兵《同意傷害不構成犯罪》，《檢察日報》2007年1月12日。