交大法學(xué)之淺析法律規(guī)避制度 推薦本站人氣法學(xué)期刊：《交大法學(xué)》是由上海交通大學(xué)主管主辦、上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院編輯、上海交通大學(xué)出版社出版的法學(xué)類學(xué)術(shù)期刊。

　　[摘要]法律規(guī)避制度是國際私法中一個古老的制度，大陸法系的學(xué)者一直堅持“法律規(guī)避行為無效”的原則，而英美法系的國家對此則少有規(guī)定。沖突法發(fā)展至今，法律規(guī)避制度是否有其存在價值?本文從正反兩方面加以分析，闡明了法律規(guī)避制度的存在價值，同時也分析了該制度存在的理論缺陷以及實踐中存在的問題。

　　[關(guān)鍵詞]交大法學(xué),法律規(guī)避,價值

　　一、法律規(guī)避概念及構(gòu)成要件

　　法律規(guī)避是國際私法中一個古老的制度，又稱“詐欺規(guī)避”或稱“詐欺設(shè)立連接點”，是指在涉外民事領(lǐng)域，當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連接因素，以避開本應(yīng)使用的準(zhǔn)據(jù)法，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。

　　法律規(guī)避這一制度，是從1878年法國最高法院對鮑富來蒙王妃離婚案做出判決予以確立的。通過對這一案例的分析，學(xué)者們一般認為法律規(guī)避有幾個構(gòu)成要件：(1)從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意，也就是說，當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖;(2)從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性規(guī)定;(3)從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有薏改變或制造連接點來實現(xiàn)，如改變國籍、住所、行為地、物之所在地等;(4)從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已達到。

　　二、法律規(guī)避制度的各國立法比較

　　對于法律規(guī)避的效力一直以來都有很大爭議，在立法上是否明確規(guī)定法律規(guī)避制度，各個國家也不盡相同，大陸法系國家與英美法系國家更是存在著尖銳的對立。

　　在理論上，歐洲大陸國家的學(xué)者普遍認為，法律規(guī)避是一種欺騙行為，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應(yīng)該排除當(dāng)事人希望適用的法律，而應(yīng)適用本來應(yīng)適用的法律。但對于法律規(guī)避的對象是僅指內(nèi)國強行法，還是包括外國強行法，各國的具體情況又有所不同，一般來說，規(guī)避內(nèi)國法的行為一律無效，即一般認為法律規(guī)避行為無效。這是因為禁止法律規(guī)避制度本身就是處于對本國法律尊嚴的捍衛(wèi)，而對規(guī)避外國法的行為則態(tài)度不一。

　　大陸法系國家的這些理論在立法上有所體現(xiàn)，如1891年《瑞士關(guān)于民事關(guān)系的法律》規(guī)定：“禁止通過在國外締結(jié)婚姻來規(guī)避瑞士婚姻法。”前南斯拉夫法律沖突法第5條規(guī)定：“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”又如，1972年《塞內(nèi)加爾家庭法》第851條規(guī)定：“當(dāng)事人利用沖突規(guī)則故意使塞內(nèi)加爾法不適用時，塞內(nèi)加爾法取代應(yīng)適用的外國法。”還有的國家學(xué)者認為，法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實體法也包括規(guī)避沖突法，如匈牙利的立法就肯定了這種主張，在〈匈牙利國際私法〉第9條規(guī)定：“當(dāng)事人為了規(guī)避本應(yīng)適用的法律規(guī)則，而人為地或虛假地形成一個涉外因素與某一外國法相連接，則不得適用外國法，而應(yīng)適用依匈牙利法本應(yīng)適用的法律。”其中的“匈牙利法”就是指“匈牙利沖突法”。在法國，這個法律規(guī)避制度的源起地，在立法上卻沒有法律規(guī)避的明文規(guī)定，但在司法實踐中是嚴格遵循法律規(guī)避無效這一原則的，并且越來越重視對規(guī)避外國法行為的制裁。

　　相反，在英美法系國家，法院一般不承認法律規(guī)避問題。一些學(xué)者認為，既然雙邊沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，便不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。在立法上，幾乎沒有關(guān)于法律規(guī)避制度的規(guī)定，只有1912年美國統(tǒng)一各州法律委員會全國會議草擬了一份〈防止婚姻規(guī)避法〉，即關(guān)于規(guī)避有關(guān)住所地州的法律而在另一州或另一國結(jié)婚的法律，但也僅是草案而已。在司法實踐中，對于當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法的行為，英美法院一般通過其他方法，如對沖突規(guī)范做某種解釋，以排除外國法的適用。

　　三、法律規(guī)避制度價值辨析

　　(一)法律規(guī)避制度存在價值

　　法律規(guī)避是國際私法領(lǐng)域中一個古老的制度，特別是在大陸法系國家，“規(guī)避法律的行為無效”已經(jīng)成為國際私法中的一項基本原則。這一制度有其存在的價值。

　　首先，法律規(guī)避無效制度有利于保護內(nèi)國法律秩序，有利于維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性。大陸法系的學(xué)者提出法律規(guī)避無效的主要理由是“欺詐使一切歸于無效”。法國學(xué)者亨利??巴迪福爾(Henri Batiffol)曾明確指出：“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效。”在這里，“非法的目的”也就是指當(dāng)事人主觀上的欺詐意圖。也就是當(dāng)事人為了逃避本應(yīng)適用的法律而故意改變或制造連接點。當(dāng)事人的這種欺詐行為使法律關(guān)系處于混亂狀態(tài)，如果允許法律規(guī)避行為的存在，不僅不利于維護法律關(guān)系的穩(wěn)定，也是內(nèi)國法的權(quán)威蕩然無存。

　　其次，法律規(guī)避無效制度作為沖突法中的一種彈性制度，有利于實現(xiàn)法律的公平、正義等價值追求。沖突法發(fā)展至今，已經(jīng)不再局限于僵硬的雙邊規(guī)則來解決法律沖突問題，而愈來愈傾向于開放、富有彈性和靈活的規(guī)則制度，在價值追求上，實質(zhì)正義取代了形式正義，成為價值追求的終極目標(biāo)。法律規(guī)避無效制度首先要求法官從主觀上判斷當(dāng)事人是否具有欺詐意圖，是一種很有彈性的制度。從功能上來看，它公共秩序保留制度一樣，都是排除外國法適用的一種手段，從而維護內(nèi)國強行法的尊嚴和權(quán)威，從理論上看，也更有利于沖突法實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

　　(二)法律規(guī)避制度的缺陷

　　如上所述，法律規(guī)避無效制度的有其存在的基礎(chǔ)，但是從理論基礎(chǔ)和實踐請況來看，也存在著不少的問題。

　　1、理論上的缺陷

　　首先，從法律規(guī)避的產(chǎn)生來看，是要維護一個落后的法律制度。國際私法上對法律規(guī)避的研究始于1878年法國鮑富來蒙王妃離婚案。其案情是法國王妃鮑富來蒙，因法國禁止離婚，她便改變國籍歸化為德國人，在德國取得離婚判決后，又與羅馬尼亞王子結(jié)婚，婚后又回法國定居。法國王子向法國法院提起訴訟要求確認其離婚再婚行為無效，法國法院認為鮑富來蒙的行為是逃避法國法律不允許離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成法律規(guī)避，于是判決鮑富來蒙在德國的離婚和再婚行為無效。從這一案例來看，法律規(guī)避無效制度起源于涉外離婚案，屬于狹義的民事關(guān)系范疇，并且，其產(chǎn)生的根本原因是法國法院要維護其本國的落后的法律制度，即不允許自由離婚制度。

　　經(jīng)濟發(fā)展，社會進步，法律也必然隨之變化。如今，涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的立法已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地地變化，類似于禁止離婚之類的法律已被各國所廢除，在狹義涉外民事關(guān)系領(lǐng)域，產(chǎn)生法律規(guī)避的可能性越來越小，涉外民事關(guān)系領(lǐng)域產(chǎn)生法律規(guī)避的條件越來越不具備，狹義涉外民事關(guān)系領(lǐng)域存在法律規(guī)避制度的必要性值得探討。

　　其次，從法律規(guī)避無效理論依據(jù)來看，欺詐是否使一切歸于無效?大陸法系學(xué)者關(guān)于法律規(guī)避無效論的理論依據(jù)就是古羅馬的一句格言“欺詐使一切歸于無效”。持法律規(guī)避無效論的學(xué)者也一致認定，當(dāng)事人的主觀欺詐，是法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件之一。因此，要判斷一個行為是否屬于法律規(guī)避，首先要判斷當(dāng)事人的主觀意圖。這就涉及了對當(dāng)事人內(nèi)心意思的侵入，而對當(dāng)事人意思的判斷并不能保證是完全可靠的。畢竟不是左右的案件中當(dāng)事人的規(guī)避法律的意圖都像鮑富來蒙王妃一樣明顯。此外，當(dāng)事人的客觀行為并無違法性，正如德國的韋希特爾等人所講，既然沖突規(guī)范承認可以適用內(nèi)國法，也可以適用外國法，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往一允許此種法律關(guān)系的國家設(shè)立連接點，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范允許的范圍，行為上并無違法性。僅以對當(dāng)事人內(nèi)心意思的主觀判斷來認定其行為性質(zhì)，違反了客觀歸責(zé)這一最基本的法律原則。

　　此外，各國規(guī)定法律規(guī)避無效的根本目的是什么?筆者認為并不是要當(dāng)事人的欺詐行為，而是要維護內(nèi)國的法律尊嚴。法律規(guī)避的構(gòu)成要件要求是規(guī)避內(nèi)國的強行法或禁止性法律，可見，法律規(guī)避無效制度的真正原因是使本國的強行法得以實現(xiàn)，從而保護本國利益和本國法的權(quán)威。基于這個理論基礎(chǔ)，才可以解釋為什么當(dāng)事人規(guī)避強行法的行為無效而規(guī)避任意法的行為是有效的。以及大多數(shù)國家只承認規(guī)避本國強行法無效，而對于規(guī)避外國法的行為，則態(tài)度不一，立法中更是少有規(guī)定。當(dāng)事人規(guī)避外國法的行為也具有欺詐意圖，但是并不因此而否定其行為效力，就是因為他這種欺詐行為并沒有侵害本國法的權(quán)威。可見，“欺詐使一切歸于無效”這一理論基礎(chǔ)并不扎實，而維護本國利益和本國法的權(quán)威才是真正原因所在。這樣的話完全可以用英美國家的做法如對沖突法加以解釋或者是公共秩序保留制度，同樣可以達到目的，同時避免主觀歸責(zé)。

　　再次，從法律規(guī)避的制度價值來看，重視對正義的追求而忽略了對安全價值的考慮。法律規(guī)避無效的制度價值在于對正義的追求，仍是從“欺詐使一切歸于無效”這一理論依據(jù)為出發(fā)點。就是說法律如果被人以詐欺方法竊用，應(yīng)該予以懲罰，對利用國際私法的適用規(guī)則造成與立法目的相反的結(jié)果，不能予以承認，這樣做將使人人不敢作非法之想。這種觀點強調(diào)的是法律的正義價值，尤其是個別正義的要求，強調(diào)適用法律不能只是一個機械的過程，應(yīng)根據(jù)具體案件的具體情況變通適用。德國修訂的稅法通則第41條規(guī)定的“偽裝的民法形式是無效的‘，是這種理論的一個注角。即對一項與當(dāng)事人雙方真正意圖并不符合的法律形式上的文字規(guī)定，征稅時可不予承認。與正義相對應(yīng)的是法律的安全價值。法律的安全價值要求法律應(yīng)對各種行為的法律后果加以明確宣示，從而使法律有預(yù)見性，使人們在行為之前即可預(yù)料法律對自己行為的態(tài)度而決定有所作為或不作為，避免法外之法對當(dāng)事人不可預(yù)期的打擊。依此，在法律沒有明確規(guī)定何種行為構(gòu)成法律規(guī)避的情況下，安全價值便賦予了這種行為一定的妥當(dāng)性。這里強調(diào)的就是法律的安全價值。正義與安全一直就是法哲學(xué)中一對相互矛盾的價值因素，如何在這二者中尋求平衡，也一直是學(xué)者們努力的目標(biāo)。在法律規(guī)避是否應(yīng)有效，同樣存在這一問題。筆者認為，單純因當(dāng)事人的欺詐意圖而認定法律規(guī)避行為一律無效，為追求個別正義而完全否定安全價值，這種舍一取一的做法是有失偏頗的。我們應(yīng)該考慮的是如何尋求二者的互動與平衡。

　　2、實踐中存在的問題

　　如果說法律規(guī)避制度在理論上還有一定的合理性，那么其在實踐中的負面作用則是不可忽視的。

　　(1)、法律規(guī)避無效制度造成了法律關(guān)系的不穩(wěn)定，是“跛腳的社會關(guān)系”產(chǎn)生的搖籃。各國的法律制度不一致，對于法律規(guī)避的態(tài)度也不一致。如前所述，大陸法系國家和英美法系國家之間的分歧難以消除。這樣，如果一國法院判決當(dāng)事人的法律規(guī)避行為無效，然而當(dāng)事人的行為在其他國家可能已被判定為有效，這樣往往會產(chǎn)生“跛腳的社會關(guān)系”。比如，當(dāng)事人常常通過改變國籍來規(guī)避本國法律，當(dāng)其變更國籍后，依新的國籍國法律可能享有某種權(quán)利，該國家必然會承認當(dāng)事人的這種權(quán)利，而其原國籍國又因其規(guī)避法律的行為而否認其效力，也就是說新的法律關(guān)系在原國籍國不被承認而在其他國家是有效的。拿無效。再以鮑富萊蒙王妃案為例，假如判決需要在德國承認與執(zhí)行，那么，根據(jù)德國法，王妃具有德國的國籍，法國的判決也并未否認這一點;但是，具有德國國籍的王妃，卻沒有德國人離婚和再婚的權(quán)利，從德國的角度來看，無疑是不合情理的。對于不禁止法律規(guī)避的國家和不認為法律規(guī)避無效的國家來說更是如此。這樣，王妃的新婚姻在法國無效，但在德國及第三過卻有效，這樣的結(jié)果是法律關(guān)系的不穩(wěn)定，相對人的利益更是無從保護。

　　(2)、隨著社會的進步，法律規(guī)避行為產(chǎn)生的領(lǐng)域發(fā)生了重大變化，從而使法律規(guī)避無效制度難以適應(yīng)實踐的需要。傳統(tǒng)的法律規(guī)避現(xiàn)象一般存在于婚姻法、親屬法、契約法等領(lǐng)域。然而隨著社會發(fā)展進步，各國的婚姻家庭立法已經(jīng)發(fā)生翻天覆地的變化，諸如禁止離婚等落后制度已不復(fù)存在，而國際經(jīng)濟交往日益頻繁，法律規(guī)避現(xiàn)象更多的存在于商法領(lǐng)域，諸如公司法、稅法、運輸法、保險法等。比如，在公司法方面，當(dāng)事人為了在成立公司時少交一些費用或在成立后少交一些所得稅，往往先到某一國去成立公司，再到另一國去以“外國”公司的名義進行活動，以逃避本國關(guān)于成立公司時要交納的高額費用和稅款。又如，在國際海運上普遍存在著一些船舶掛“方便旗”的現(xiàn)象，即某一國家的船舶所有人，為了逃避在船舶登記時要交納的巨額費用以后在航運方面的便利，不到本國的船舶登記機關(guān)去注冊登記，而是到對船東條件優(yōu)惠的國家登記。這些都是典型的法律規(guī)避現(xiàn)象，然而，即使是那些明確規(guī)定禁止法律規(guī)避的國家，也沒有根據(jù)法律規(guī)避理論對這些行為予以追究責(zé)任。理論的意義在于解決實踐問題，如果對實踐中的問題無能為力，那么這個理論也就喪失了發(fā)展的基石。對于商法領(lǐng)域中的這些規(guī)避法律現(xiàn)象，應(yīng)該用國際私法中的法律規(guī)避制度來規(guī)治，還是訴諸于內(nèi)國公司法，稅法更好，是我們?nèi)孕杼接懙膯栴}。

　　四、我國關(guān)于法律規(guī)避的立法與實踐

　　我國的國際私法理論一直沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，對于法律規(guī)避這一問題，大多數(shù)學(xué)者是主張承認其效力的。在立法中尚無關(guān)于法律規(guī)避問題的明文規(guī)定。只是《最高人民法院1988年關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和馘民法通則〉若干問題的意見》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”從這一規(guī)定可見，對規(guī)避我國強制性法律的行為予以否定，而對規(guī)避外國法的行為則沒有明確規(guī)定。

　　在我國司法審判實踐中，依據(jù)法律規(guī)避而判定行為無效的案例極其少見，出現(xiàn)的問題也很多。最高人民法院在審理中國銀行香港公司與中國長城工業(yè)總公司擔(dān)保合同糾紛案時，以法律規(guī)避為由排除了香港法律的適用。基本案情是這樣的：1991年9月，長城公司為華長電子有限公司向興業(yè)香港的5000萬美元貸款提供了擔(dān)保，但是其提供的擔(dān)保書并未獲得國家外匯管理局批準(zhǔn)。1992年7月，雙方又簽定了循環(huán)貸款協(xié)議，但是長城公司并未在合同上簽字。1998年華長公司破產(chǎn)。2000年中銀香港公司以長城公司為被告向北京高級人民法院起訴，請求判定長城公司對華長公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。北京高級人民法院認為擔(dān)保合同無效，適用內(nèi)地法律駁回請求。中銀香港公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院審理認為：我國是實行外匯管制的國家。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，境內(nèi)機構(gòu)對外提供外匯擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行審批及登記手續(xù)。本案當(dāng)事人對外匯擔(dān)保未履行審批及登記手續(xù)的行為，規(guī)避了內(nèi)地法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故不發(fā)生適用香港法律的效力，本案仍應(yīng)適用內(nèi)地有關(guān)法律規(guī)定予以處理。最后駁回上訴維持原判。

　　在本案中，最高人民法院適用法律規(guī)避制度排除了香港法律的適用，筆者認為這一依據(jù)存在很大問題。首先，本案的當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成理論上的法律規(guī)避?法律規(guī)避的構(gòu)成條件前已敘及，我們主張法律規(guī)避的構(gòu)成必須同時符合這幾個條件。本案不具備法律規(guī)避的構(gòu)成條件，首先是法律規(guī)避制度中行為人所規(guī)避的法律，是民事關(guān)系必須適用的、唯一可適用的法律，而這一法律的適用會對當(dāng)事人產(chǎn)生不利的法律后果，所以，當(dāng)事人刻意規(guī)避這一法律的適用。本案中沒有一個對當(dāng)事人不利的、確是唯一可以適用的法律。與本案有關(guān)聯(lián)的法律是大陸地區(qū)的法律和香港地區(qū)的法律，兩法域的法律在本案中可以平等適用;其次，當(dāng)事人沒有實施故意制造連接點或改變連接因素的行為，沒有法律規(guī)避行為;再次，當(dāng)事人在本案中選擇適用香港法域法律，當(dāng)事人主觀上是否存在規(guī)避大陸法域法律的故意無法判斷，所以，本案當(dāng)事人的行為不構(gòu)成法律規(guī)避。

　　另外一個問題是合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇中是否存在法律規(guī)避問題，筆者認為是不存在的。法律選擇和法律規(guī)避是完全不同的兩回事。意思自治是合同法律適用的基本原則，也就是說潤許當(dāng)事人協(xié)商選擇解決合同爭議適用的法律。誠然，當(dāng)事人選擇法律時，會選擇對自己有利的法律，或者選擇有利于涉外民事關(guān)系成立的法律，這種法律選擇，客觀上會產(chǎn)生對法律未被選擇作為準(zhǔn)據(jù)法的一方當(dāng)事人或者國家不利的后果，但這種法律后果是立法者立法時就已預(yù)見到的，是國家認可并接受的，所以，不能因當(dāng)事人選擇的法律對本國國家、本國當(dāng)事人不利就否定當(dāng)事人對法律的選擇，就認定當(dāng)事人對法律的選擇是法律規(guī)避，從而排除對當(dāng)事人選擇的法律的適用。因此，筆者認為在合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇中不存在法律規(guī)避這一問題。

　　那么本案應(yīng)該如何處理呢?筆者認為，以公共秩序保留制度排除當(dāng)事人對香港法的選擇更為適當(dāng)。本案中，之所以排除香港法適用是因為其中沒有外匯管制的規(guī)定，而大陸法律規(guī)定外匯擔(dān)保貸款要有外匯管理局批準(zhǔn)，而這一規(guī)定的目的是為了維護我國的經(jīng)濟秩序，因此，就本案來看，筆者認為以公共秩序保留制度來排除香港法的適用更為合理。

　　從司法實踐的情況來看，大部分的法律工作者對法律規(guī)避這一制度的理解并不完善和成熟，因此才會導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)了問題。法律是建立在經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的，是為經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)的，而今，我國加入WTO，在法律制度上應(yīng)該立足于本土化，但更應(yīng)面向國際化。而國際私法正是建立在內(nèi)外國法律平等的這一基礎(chǔ)上的，平等的觀念也是各國經(jīng)濟交往的基礎(chǔ)，因此，筆者認為，不僅是法律規(guī)避這一不成熟的制度，即使公共秩序保留也應(yīng)該慎用。

　　五、結(jié)束語

　　有諺語說“everyting has two sides，任何事物都有兩面性，”一種理論，一種制度也同樣如此。法律規(guī)避制度，不可否認，有它的存在價值，這也是大多數(shù)學(xué)者所肯定的，然而我們也應(yīng)看到它的負面的影響。經(jīng)濟在發(fā)展，社會在進步，法律同樣應(yīng)該與時俱進。