摘要:權力清單是法治思維與法治方式在我國簡政放權和全面深化改革中的運用，具有確權、清權和制權的規范意涵，目的在于規范和約束行政權力配置和運行。由于權力清單是行政機關基于職權或權限單向制定的維護客觀法律秩序和規范行政機關內部秩序的自制性一般抽象規范文件，可以定位為介于軟法與硬法、組織法與作用法之間的行政規則，并在基礎、類型和效力方面趨向規范化。

　　關鍵詞:權力清單;規范;法律定位

　　2018年2月28日，十九屆三中全會發布的«中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定»指出:“全面推行政府部門權責清單制度，實現權責清單同‘三定’規定有機銜接，規范和約束履職行為，讓權力在陽光下運行。”權力清單是行政機關以清單形式將行政權力集成化和聚合化，它通過摸清權力家底、優化權力配置、明確權力運行流程和責任歸屬而起到權力自我規制的效果。這樣的權力清單制度是基于基層實踐的重要制度創新、推進簡政放權的重要推手、全面深化改革的基礎工程，更是法治中國建設的必要之舉。在現代社會，行政權力的規制思路需要改變，權力清單起始只是作為行政措施，但隨著在全國鋪開和法制化進程的加快，厘清其法律定位非常必要。

　　一、從規范意涵看權力清單法律定位

　　權力清單是法治思維和法治方式的運用具體體現，通過行政機關內部的權力摸底和對外的權力公開，追求行政權力配置的科學性和行政權力運行的規范性，確保行政權力在法治軌道內行使。權力清單主要包括行政機關公布各項行政職權及其法定依據、實施主體、運行流程、職責權限、監督方式、救濟渠道和追責情形等事項，克服法律法規碎片化的缺陷，推動政府信息公開和職能轉變，具有規范意涵。法律定位的厘清是其法制化的重要步驟，學界近年多有探討，但仍未形成共識，實踐中各地的做法也引起了較大爭議。

　　(一)權力清單的規范意涵

　　權力清單在河北邯鄲產生后各地先自主模仿學習，后由國務院大力推動在全國鋪開。權力清單堅持職權法定、簡政放權、公開透明、便民高效四項原則。現代社會是實質法治與形式法治互動融合的時代，法律形式逐漸多元化，無論從內容、目的、形式、程序等方面來看，權力清單主要是為了規范和約束行政權力。

　　1.確權。2013年中共中央、國務院發布的«關于地方政府職能轉變和機構改革的意見»提出:梳理各級政府部門的行政職權，公布權責清單，規范行政裁量權，明確責任主體和權力運行流程。我國行政管理的法律法規和政策文件繁雜多樣，存在著主體不明、權限不清、類型模糊、程序缺失和監督缺位等問題，不僅公眾對行政機關的權力不明所以，甚至有的行政機關對自身的權力也是模棱兩可。“規則越多，全部或大部分相關人士知道他們的可能性越小，規則之間相互沖突、帶來解釋難題和被迫忽視某一規則可能性的風險越高，控制并有效制裁不被期待行為的困難和代價也越大。”[1]

　　107權力清單將涉及行政權力的法律規定全面梳理，并根據實踐適時調整，對各級政府及其部門權力的數量、種類、程序和邊界等內容以清單形式具體化、集成化和聚合化，明確行政主體資格，優化權力運行流程，界定行政責任形式，完善行政權力監督方式。例如法律中“有關部門”或“行政許可實施機關”的表述比較普遍，權力清單則要求行政機關與法定權力對號入座，從而明確了行政主體。這是將行政機關的隱性權力顯性化，顯性權力可視化，解決行政法律規定過于原則、概括和分散的問題。

　　2.清權。2015年3月中辦、國辦印發«關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見»規定:要按照職權法定的原則，對現有行政職權進行清理、調整。對沒有法定依據的行政職權，應及時撤銷，確有必要保留的，按程序辦理;可下放給下級政府和部門的職權事項，應及時下放并做好承接工作;對雖有法定依據但不符合全面深化改革要求和經濟社會發展需要的，法定依據相互沖突矛盾的，調整對象消失、多年不發生管理行為的職權，應及時提出取消或調整的建議。

　　在實踐中，很多行政權力常年處于休眠狀態，或是行政規定與法律法規相沖突，甚至行政機關通過規范性文件自我設置權力等現象。各級行政機關選擇性行使權力，對自身有利的一哄而上，對需要承擔責任的就能推則推。權力清單根據現有法律法規和全面改革的要求對行政權力進行系統梳理、檢視和調整，在一定程度上推進立法和修法進程，實現法律法規體系的完整性、系統性和一致性。目前，權力清單對行政權力仍處于功能性調適階段，隨著全面深化改革的推進，權力清單須從重視量的清理到質的提升，逐漸走向結構性調整階段。

　　3.制權。十八屆四中全會決定指出:推行政府權力清單制度，堅決消除權力尋租設租空間。在現代社會，面臨日益復雜化、多樣化的行政任務，行政權力不斷擴張，很多行政權力涉及多個行政機關，但制約、監督和協調機制不健全，行政機關部門和層級之間存在著法律依據模糊、權限交叉、相互推諉、利益驅動、運行不透明、權責不對等和制約機制不完善等問題，行政不作為和亂作為的現象得不到解決。由于法律法規具有專業性和技術性，普通民眾對行政權力的配置和運行規范并不明晰，即使行政機關對其他機關的權力配置也不清楚。權力清單上的權力目錄都是行政機關的法定權力和責任，并明確了行政權力不合法、不適當、不全面履行的責任及其追究機制，從而成為一個可考核、可量度和可操作的行政權力配置和運行機制，讓行政機關和公眾清晰明了，這樣既便于各個行政機關之間的相互制約，也完善行政權力的社會監督，從而激活既有的權力制約機制。

　　(二)學界的分歧及評析

　　權力清單涉及政府與法治的關系問題，通過主體唯一性、內容確定化和效力正式化來規制行政權力，是法治方式和治理創新結合的產物。權力清單的法律地位問題顯得尤為重要，必須厘清才能進一步推進相關配套措施的建設。學界對權力清單的法律定位并沒有達成一致意見，總體來說主要有以下四種觀點。這些觀點雖然都有一定的道理，對厘清權力清單的法律定位起到了非常重要作用，但存在著諸多難以克服的理論和實踐困境，或者與我國現行行政法律體系并不相符合，或者失之寬泛沒有聚焦，或者缺少可行性。觀點一是權力清單應由地方人大及其常委會通過而成為法律，甚至超越法律成為行政權力行使的唯一依據，依法行政就是依權力清單行政。這種觀點認為任何行政權力必須進清單，清單之外沒有行政權力，或者說不屬于清單列舉范圍內的職能和權限，行政機關不得行使。[2]就這種觀點而言，如果將權力清單上升為法律法規的話則會有疊床架屋之嫌，一方面是因為現有法律體系最初并沒有清單的規定，另一方面權力清單未來要擴展至所有行政主體，很多政府部門及人大并沒有立法的權力，不能實現層級全覆蓋。

　　詳言之，權力清單是行政機關推動規范行政體制改革的產物，在相關政策文件中并沒有涉及各級人大及其常委的規定。雖然有的地方如武漢市將權力清單交由人大常委會審議或備案，也有一些學者建議交由地方各級人大通過成為法律，但一定要認清權力清單制度的初衷是行政系統內部的控權機制。如果動輒將行政機關的創新措施都需要地方人大及其常委會確認，那么縣級或者有的市級人大及其常委會沒有立法權，同時憲法和法律都規定行政機關依法有權對如何行使權力做出具體規定。觀點二是認為權力清單屬于規范性法律文件。這種觀點認為權力清單是地方各級政府機關對現行有效法律的清理，內容涉及行政權力的配置和運行，并且可以普遍反復使用，是立法或準立法活動，屬于行政規范性法律文件。[3]

　　就這種觀點而言，如果將權力清單定為行政規范性法律文件，那么行政規范性文件種類繁多，太寬泛，在實踐中缺少可操作性和針對性，并且大多是規范行政相對人的規定，具有約束公民的法律效果，顯然與權力清單的規范對象只是行政機關及其工作人員不一樣。觀點三是權力清單屬于政府信息的主動公開。這種觀點認為權力清單的內容主要包括行政權力的基本信息，屬于«政府信息公開條例»第9條規定的行政機關應主動公開本機關的機構設置、職能、辦事程序等情況。各級政府發布權力清單就是將行政組織信息向不特定相對人公開。[4]

　　就這種觀點而言，雖然«政府信息公開條例»第9條規定行政機關應主動公開相應的組織信息，如果將其定位于政府信息，則不能夠全面包含權力清單的內容，并不能反映出在現有行政組織法模糊和行政程序法缺位情況下的規范功能。此外，權力清單的制定也是行政權力、程序、責任的確定，很多內容并不是法律所規定的，這也超出了政府信息所能承載的范圍。尤其是在行政組織法不明確的情況下，權力清單還承擔著簡政放權和全面深化改革的功能，這并不是政府信息所能涵蓋的。

　　觀點四是認為權力清單只是推進簡政放權的行政措施，并不能上升到規范層面，甚至認為它與民主法治國家的限權原則相違背，沒有法律依據和超越法律規定。[5]就這種觀點而言，權力清單制度在我國具有堅實的法律和實踐基礎，與負面清單的法制機理相類似，推進權力清單是將我國的簡政放權納入規范軌道上，可以是說我國法治政府模式的創舉，甚至在一定程度上填補了行政法律的漏洞，彌補了法律規定的缺失，對規范行政權力的配置和運行都起著非常重要的作用，并非簡單的行政措施所能夠涵蓋。

　　二、作為行政規則的權力清單

　　權力清單是行政機關為整合、清理和解釋法律法規而制定的對自身具有普遍約束力和廣泛適用性的規定。雖然權力清單不具正式法律形式，但作為法律、法規和規章的實施手段和介導，與它們共同構成了我國行政法律的規范體系，甚至提供了比法律、法規和規章更具有可操作性的指引性規則。權力清單的法律地位必須考慮法源、權力分立及法律保留等法理，并容納到法律體系框架內，符合發展實踐和考察制度初衷。

　　(一)權力清單是行政機關單向制定的自制規范

　　行政權力的規制是法治中國建設的關鍵，但現階段行政權的“他制”機制實效并不樂觀，行政訴訟仍然困頓。權力清單通過一定程序實現各項權力的公開透明，既可以讓行政機關更加積極慎重對待權力和責任，也可以更好消除公眾對行政權力濫用的顧慮。同時，行政權力的擴大也要求行政機關創新自制形式。權力清單是行政系統的自律性約束，是對行政機關違法和不當行為的自我控制和提前預防。很多地方政府規定權力清單對行政機關具有實質約束力，主要功能在于指引行政機關及其人員如何具體地行使權力和執行法律。

　　(二)權力清單是基于行政職權制定的一般抽象文件行政系統內的層級領導和指揮權使上級行政機關可以要求下級行政機關推進自我規制措施。對于權力清單，除個別地方政府制定規章進行了明確規定外，其法律依據在于行政機關的職權或權限。地方各級政府是按照國務院和上級政府的要求而制定權力清單。同時，條塊分割的行政體制致使上下級行政機關具有復合依賴關系，權力清單則促使行政機關重新檢視行政權力關系，并通過內部激勵、評議考核和責任追究等機制實現。

　　(三)權力清單是維護客觀法律秩序的規范性文件雖然法律法規規定了很多行政權力規范，但其實施和細化仍然需要行政機關制定相應的具體規則。行政機關在制定權力清單過程中通過行政權力的保留、取消、下放、轉移和整合優化行政權力配置，確立行政權力運行流程，完善行政權力銜接機制，推動行政權力標準化進程，明確了行政權力的主體、職能、權限、程序和責任。這既符合行政法治的一般原則，也遵循法律法規的立法意旨，并沒有超越限度。職權法定是現代行政法的基本原則，«立法法»明確規定我國的法律淵源有法律、法規和規章，權力清單受其規約，遵循法律優先和法律保留原則。

　　«全面推進依法行政實施綱要»規定:“行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行;沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。”權力清單制定過程中發現有的行政權力應該廢除或調整的，應通過法定程序和機制向人大及其常委會提出修法建議，堅持立法先行。我國行政組織法并不完善，有些權力清單依據來自“三定”方案和規范性文件，未來應抓緊制定相關法律，不能將紅頭文件作為權力清單依據。

　　一般來說，行政法律法規都是將行政機關的職權、權限、行為、程序和后果等分開規定，并且分散在各種法律法規中，而權力清單則將單一權力的配置、運行及其后果集中規定，包括行政組織規則、程序規則、行為規則和監督規則的屬性，符合主體、行為及后果的法律規范構造，貫穿了整個行政權力配置及運作過程。“目光在事實與法律規范之間‘來回穿梭’”，是法律適用的普遍特征。”[6]296可以說，權力清單就是具體的事實與抽象的法律、特定的權力與分散的規范往返回顧的媒介，也是行政機關實施法律和履行職權的重要手段。

　　(四)權力清單是規范行政機關內部秩序的規則

　　權力清單不對外直接發生法律效力，而是規范行政機關內部秩序及運作，主要約束行政機關和行政人員，并通過行政機關內部激勵機制來實現。權力清單的規范對象僅限于行政機關及其人員，對外并沒有直接規范約束力，不能修改和創制法律未明確規定的權利和義務。然而，權力清單的規范可間接延伸至行政相對人，通過說明理由等，久而久之可能產生習慣法上的效力，如果沒有正當理由，一旦行政機關不遵循，則違背了行政法的平等原則和信賴保護原則。[7]因此，權力清單實際上是行政機關基于行政職權單向制定的對內具有法律效力并維護客觀法律秩序的自制規范，符合法律法規的精神，未創設新的法律關系。

　　可以說，權力清單的主要規制對象是行政機關，在我國現行規范體系中是行政規則或內部規范性文件的新形式。鑒于我國實務界并沒有專門界定內部規范性文件的法律概念，理論界也莫衷一是地有“內部規范性文件”“非立法性規則““行政規范”“行政規定”和“行政規則”等概念，德日等國以及我國臺灣地區則一般將其界定為與法規命令區隔的“行政規則”，所以本文也采用此概念;那么，所謂“行政規則”是行政機關根據職權頒布的規范機關內部制度及運作，確保行政權力運作秩序，對外非發生直接法律效力的一般抽象性規定。行政規則只是適用于行政機關內部，不直接規范行政機關和民眾的法律關系，大致可以分為組織性規則和行為導引規則，權力清單則介于二者之間，但偏向組織性規則，即多是規范行政機關的事務分配、業務處理方式及流程等。任何法律法規不可能巨細靡遺，一些細節性、技術性、權宜性事項必須由實施機關具體規定。

　　權力清單作為行政規則是對法律規范的具體化和補充化，甚至可以填補法律存在的漏洞，不斷進行自我檢查、自我調適、自我糾錯和自我完善，堅持行政權力的合法性、合理性與實效性相統一，實現行政權行使的統一性、平等性和公開性，與相關法律法規的清理和完善形成良性互動關系。總體來說，權力清單介于軟法和硬法之間。它作為內部規范性文件基于領導權和指揮權對行政機關及其人員具有強制性，一旦頒布就對行政機關具有執行力和約束力，否則就可能受到行政處分，具有硬法的特征。然而，權力清單并不是«立法法»和«行政訴訟法»等規定的法律淵源，在做出行政行為時只能起到指引和參照作用，并不能直接拘束行政相對人，對其他國家機關包括人民法院也沒有拘束力，只能將其歸入軟法的范疇。[8]

　　216同時，權力清單介于行政組織法與行政作用法之間。行政組織法主要是規范行政機關內部運作，多適用于行政機關內部，而行政作用法則以對外施行為主，規范行政機關與相對人的法律關系。[9]權力清單通過梳理分散在各個法律中的職權配置及其業務規程，明晰各個行政機關的管轄、權限和任務，并完善行政關系的銜接機制，具有組織法的性質;同時也明確規定了行政行為類型、流程、監督及責任等，包含了職權和職能行使的內容，實質上是對外實施法律的依據之一，也具有作用法的性質。

　　三、邁向規范化的權力清單

　　權力清單將法律規定的權能細化和流程化，在行政自主和法律支配之間做出一種妥協性安排，目的在于對行政權形成法定自我約束，維持法律秩序的統一性，具有規則主義和行政自制的雙重品格。然而，權力清單制度在實踐中要進一步厘清規范邊界，以強化規范性、嚴肅性和權威性，推動其法制化進程。權力清單是作為行政自制規范，必須遵循法益等同性原則、明確性原則和禁止再授權原則，并且不得與法律法規相抵觸，不得增加法律的限制，或替代法律法規。

　　德國行政法學者毛雷爾認為:“大量的行政規則都規定行政機關及其工作人員如何在外部領域針對公民執行任務。通過行政機關適用，行政規則具有事實上的外部效果。”[12]591權力清單只對行政機關及其工作人員具有法律約束力，如果不按照權力清單行使行政權力，沒有涉及權限的話就只能作為對相關人員進行懲戒的依據，并不構成行政違法問題。當然，如果違反權力清單的裁量性或解釋性規范，則可能影響行政行為的法律效果，從而構成行政違法。

　　當然，行政相對人并不能以行政行為違反權力清單而主張行政違法，而是因為違反權力清單即不符合信賴保護原則和平等原則。因此，行政機關可依權力清單進行法律解釋、事實認定和說明理由，為相關行政行為尋找合法性和正當性支持，通過約束行政機關從而影響行政相對人，對內產生直接法規范力，而對外只是一種間接影響力。換言之，行政機關按照權力清單進行行政活動逐漸產生行政慣例，基于行政自我拘束原則或平等原則無正當理由不能對相同或類似案件差別待遇。

　　如果一旦沒有按照權力清單實施法律，行政相對人可以提起行政訴訟。雖然權力清單并不是法律淵源，對人民法院并沒有規范意義上的約束力，法院如要適用的話，一方面應該按照行政自我拘束原則和平等原則適用權力清單，一旦違背則成為違法的依據，另一方面則可以根據最高人民法院«關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要»、«行政訴訟法»第53和64條以及«關于適用<>若干問題的解釋»第21條對被訴具體行政行為所依據的權力清單進行審查，如果合法、有效并合理、適當的，應承認效力并認定為合法的依據，并在裁判理由中評述。

　　總之，權力清單是一種法律框架下的行政自我規制，追求的是行政機關的自我約束、自我建構和自我調適。目前，學界對權力清單多是從公共管理的視角進行研究，應重視權力清單制度的法治化，逐步厘清權力清單的相關法律定位問題。權力清單研究不能從嚴格的規則主義法治觀出發，而應該重視功能主義法治觀，堅持實質主義法治。當然，權力清單制度以法制化為導向，與其他措施相協調，把握其性質、功能和方式非常重要。

　　參考文獻:

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　　[3]林孝文.地方政府權力清單法律效力研究[J].政治與法律，2015，(7).

　　法制方向論文投稿刊物：《法制與經濟》雜志創辦于1992年，為月刊(上、中、下)，國內外公司發行。上旬刊以報道廣西的政法綜治工作為主，報道中國及廣西經濟發展的熱點為鋪。中旬、下旬刊以刊登理論性文章為主，特別是涉及法制建設的理論性文章。