目前我國對于知識產(chǎn)權(quán)越來越重視，但是對于著作權(quán)保護(hù)方面仍然沒有完善的法律保護(hù)體系。為此，對于網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)行為的過錯方仍然沒有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍ǚ椒āＴ凇肚ъ�年�?shù)字版權(quán)法》中對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)也做出了相關(guān)規(guī)定，其中第512條首創(chuàng)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港規(guī)則”以及制約其行為的“紅旗測試”，為我國制定和完善相關(guān)法律規(guī)定提供了有益的幫助。

　　關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán),信息網(wǎng)絡(luò),間接侵權(quán),避風(fēng)港規(guī)則

　　自2002年以來，全國人民法院受理的涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的案件數(shù)量近年來占全部著作權(quán)案件的60%左右。而同時期的美國已經(jīng)通過了《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act，DMCA) ，對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。其中第512條首創(chuàng)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港規(guī)則”以及制約其行為的“紅旗測試”，為我國制定和完善相關(guān)法律規(guī)定提供了有益的借鑒。本文將對比研究美國DMCA第512條中的相關(guān)規(guī)定，分析中美相關(guān)法制的異同，進(jìn)而提出完善中國相關(guān)法律法規(guī)的建議。

　　一、中國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)的過錯和責(zé)任制度

　　在著作權(quán)法中，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)在行為構(gòu)成上和責(zé)任承擔(dān)上存在明顯的差別。“直接侵權(quán)”指的是：“未經(jīng)版權(quán)人許可，缺乏‘合理使用’或‘法定許可’等抗辯理由，而實施受版權(quán)人專有權(quán)利控制的行為，如復(fù)制、發(fā)行、表演和改編作品等”的侵權(quán)行為。而“間接侵權(quán)”是指即使行為人并未直接實施受專有權(quán)利控制的行為，但如果其行為人教唆、引誘他人進(jìn)行侵權(quán)，或明知他人行為構(gòu)成侵權(quán)，但仍然給予實質(zhì)性幫助，則構(gòu)成“間接侵權(quán)”。 2012年修訂《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》和2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》都對作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為進(jìn)行區(qū)分，其中容易構(gòu)成間接侵權(quán)的主要是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。

　　(一) 間接侵權(quán)的構(gòu)成要件

　　信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)屬于一般民事侵權(quán)行為，民事責(zé)任的構(gòu)成通常實行過錯責(zé)任原則。我國侵權(quán)責(zé)任法第六條規(guī)定了行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，認(rèn)定間接侵權(quán)責(zé)任是否成立，需要考慮四個構(gòu)成要件：1. 行為人實施了侵權(quán)行為;2.權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受到損害;3. 侵權(quán)行為與損害后果之間存在因果關(guān)系;4. 行為人主觀上存在過錯。在具體案件中，最重要的也是最難認(rèn)定的是行為人的主觀過錯。正如馮剛法官所說，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)模式只是中立的技術(shù)產(chǎn)物，對其法律性質(zhì)進(jìn)行判斷時不宜直接宣布其合法或違法，因為法律真正應(yīng)苛責(zé)的不是服務(wù)模式或者其背后的技術(shù)手段，而是提供服務(wù)模式時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商體現(xiàn)出來的對侵權(quán)事實的認(rèn)知。”

　　(二)認(rèn)定過錯形應(yīng)考慮的因素

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條、二十三條，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第七條，分別用了 “知道”，“明知或者應(yīng)知”和“知道或有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的法律用語來描述行為人主觀過錯的形態(tài)，在具體適用中存在一定的分歧。但是一般而言，認(rèn)定行為人過錯應(yīng)遵循步驟是：首先，將過錯的情況分為“明知”和“應(yīng)知”，分別結(jié)合相關(guān)事實因素進(jìn)行分析。對于“明知”的認(rèn)定相對比較容易，只要行為人收到權(quán)利人符合法律規(guī)定的通知，而沒有根據(jù)規(guī)定及時移除或屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息，一般就構(gòu)成“明知”。而對于是否構(gòu)成“應(yīng)知”往往是案件爭議的焦點，需要結(jié)合法律規(guī)定和案件情況具體分析;其次，應(yīng)排除不構(gòu)成行為人過錯的情形。這一般取決于法律的明文排除行為人特定義務(wù)的規(guī)定，但同時不能機(jī)械地適用法條，也要結(jié)合案件具體情況進(jìn)行分析。

　　(三) 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)的責(zé)任

　　根據(jù)我國的法律法規(guī)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者符合間接侵權(quán)的四個要件，則行為人不僅要承擔(dān)刪除侵權(quán)作品的責(zé)任，還要對權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具備相關(guān)法律規(guī)定的“過錯”要件，那么就能受到“通知-刪除”規(guī)則的保護(hù)，不必承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

　　二、美國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)理論

　　(一) “避風(fēng)港”規(guī)則

　　美國最高院在“Metro- Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster，Ltd.”一案中認(rèn)定Grokster構(gòu)成間接侵權(quán)，使著作權(quán)人可以更有力地對付侵權(quán)人，但是這個判決也使進(jìn)行技術(shù)發(fā)明的人面對隨時可能構(gòu)成間接侵權(quán)的困境，不利于技術(shù)創(chuàng)新。而DMCA第512條就是為了解決這種不確定性而為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的四類行為創(chuàng)設(shè)了免除責(zé)任的“避風(fēng)港”。

　　(二)第512(c)條中的“實際知悉”和“明顯知悉”

　　就“明顯知悉”的主觀要件而言，“明顯知悉”不同于“推定知悉”(constructive knowledge)。在“Corbis Corp. v. Amazon.com， Inc.”一案中，法官將第512(c)(1)(A)(ii)條解釋為“明顯知悉”而不是“推定知悉”。在該案中，權(quán)利人主張亞馬遜“本應(yīng)知悉”(should have known)(即“推定知悉”)侵權(quán)行為的存在，因此不適用“避風(fēng)港”規(guī)則。但是法官認(rèn)為，“紅旗測試”的關(guān)鍵在于認(rèn)定“服務(wù)提供者是否在意識到公然侵權(quán)的事實后故意繼續(xù)提供服務(wù)或者其是否無視(turn a blind eye to)明顯侵權(quán)的‘紅旗’”，僅憑在線服務(wù)提供者“本應(yīng)知道侵權(quán)事實”不足使其失去適用“避風(fēng)港”規(guī)則的條件。

　　(三) 侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

　　DMCA第512條的立法原意并不在于改變一般著作權(quán)侵權(quán)的原理，而在于排除在線網(wǎng)絡(luò)提供商的四種特定行為在一定條件下的侵權(quán)責(zé)任，因此并不能從第521條推知在滿足哪些要件的情況下構(gòu)成侵權(quán)，只能推知行為人在符合第512條項下的主體資格及其他條件時不用承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。

　　三、 中美認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯與責(zé)任的異同

　　就信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)的相關(guān)法制而言，一方面，中美兩國立法目的基本相同，但是采用的具體立法模式不同;另一方面，“過錯”在責(zé)任認(rèn)定中的重要性相同，但是具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和考慮的因素存在差異。

　　立法目的相同，但立法模式不同。一方面，美國制定DMCA是為了應(yīng)對數(shù)字時代帶來的更加復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，同時也是為了促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和社會發(fā)展。而中國著作權(quán)的相關(guān)立法都是在DMCA之后進(jìn)行修改的，很大程度上借鑒了DMCA的制度設(shè)計和精神內(nèi)涵。中美在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)方面的法制都是為了平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾之間的利益，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和社會進(jìn)步。另一方面，我國的“通知-移除”規(guī)則是在一般侵權(quán)理論的框架下建立的，法院認(rèn)定行為人符合侵權(quán)行為的四個構(gòu)成要件時才構(gòu)成侵權(quán)，只有當(dāng)行為人不具有過錯要件的時候，才能適用“通知-移除”的避風(fēng)港規(guī)則，免于承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償。而DMCA第512條只規(guī)定了排除責(zé)任的情形，法官不能直接認(rèn)定行為人是否構(gòu)成侵權(quán)，只能先認(rèn)定行為人是否符合第512條規(guī)定的排除責(zé)任的情況，如果法院認(rèn)為行為人適用“避風(fēng)港”，一般就會作出有利于行為人的簡易判決，不進(jìn)行進(jìn)一步的審理。

　　“過錯”認(rèn)定的重要性相同，但是“過錯”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同。盡管中美立法中，過錯因素在認(rèn)定行為人是否不需要承擔(dān)法律責(zé)任方面都有決定性作用。但是兩國在認(rèn)定“過錯”時考慮的因素時不同的，行為人需要達(dá)到的“過錯”程度也是不同。DMCA第512條并不包括“推定知悉”的過錯形式，而是采取更高的“實際知悉”和“明顯知悉”的標(biāo)準(zhǔn)。

　　而在我國的立法和司法實踐中常將“本應(yīng)知道”(即“推定知悉”標(biāo)準(zhǔn))作為判斷行為人過錯程度的一個標(biāo)準(zhǔn)。由此導(dǎo)致的結(jié)果就是，在“Perfect 10， Inc. v. CCBill LLC”，“Io Group， Inc.v. Veoh Networks， Inc.”和最近的“Viacom International， Inc. v. YouTube， Inc.”案件中，美國法院都不認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知悉”侵權(quán)“紅旗”的存在，可以適用“避風(fēng)港”規(guī)則。而中國的法院在“新傳訴土豆網(wǎng)案”，“韓寒訴百度案”中采取的是相對較低的主觀過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因此敗訴。

　　四、 對中國立法和司法的啟發(fā)

　　從相關(guān)的法律制度和司法實踐可以看出，中國和美國保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的初衷是相同的，但是由于兩國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、著作權(quán)人和社會公眾利益如何達(dá)到平衡有不同的理解，所以在認(rèn)定過錯和判定責(zé)任方面存在差異。美國更加重視避免讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)過重的責(zé)任，使其受到“避風(fēng)港”的保護(hù)，促進(jìn)相關(guān)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，因此其過錯認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)格，“避風(fēng)港”規(guī)則的適用更加寬松。而中國在一般侵權(quán)責(zé)任理論框架下建立起來的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)制度則對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯認(rèn)定相對比較寬松，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)相對較重的責(zé)任。美國相關(guān)法制存在的問題是，盡管DMCA第512條采用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆�律語言進(jìn)行精密的制度設(shè)計對在線服務(wù)提供商進(jìn)行免責(zé)規(guī)定，但是在司法實踐中也會存在法院判決。

　　注釋：

　　王遷.論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化.法學(xué).2005(12).66-67.

　　馮剛.侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件審理問題研究.知識產(chǎn)權(quán).2015(11).61.

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