摘要：在食用菌菌種法律法規(guī)保護(hù)體系下，專利和植物新品種保護(hù)是食用菌知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效形式。圍繞首例真姬菇 專利侵權(quán)案件，探討食用菌知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式、侵權(quán)判定的考量因素以及 DNA 分子技術(shù)在鑒定中的應(yīng)用，為食用菌知識(shí)產(chǎn)權(quán) 保護(hù)提供一定的參考。

　　關(guān)鍵詞：食用菌;知識(shí)產(chǎn)權(quán);植物新品種保護(hù)

　　食用菌味道鮮美，營(yíng)養(yǎng)價(jià)值高，經(jīng)過百余年的 發(fā)展，食用菌產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為中國(guó)農(nóng)業(yè)種植業(yè)中的重 要組成部分，中國(guó)也成為全球最重要的食用菌生產(chǎn) 國(guó)和消費(fèi)國(guó) [1]。隨著食用菌產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展，食用菌 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也越來越受到重視，其中最主要的兩 種類型為專利權(quán)保護(hù)和品種權(quán)保護(hù)。目前，納入我 國(guó)植物新品種保護(hù)名錄的食用菌屬種共 15 種。本 文以北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)首例真姬菇專利侵權(quán)案 件為切入點(diǎn)探討食用菌知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

　　1　首例食用菌侵權(quán)案例簡(jiǎn)介

　　上海豐科生物科技股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“上 海豐科”)開發(fā)選育的純白色真姬菇菌株 Finc-W-247， 申請(qǐng)了 ZL201310030601.2 和 ZL201310030553.7 中國(guó)專利(申請(qǐng)日相同)，前者請(qǐng)求保護(hù)菌株，后者 請(qǐng)求保護(hù)該菌株的分子標(biāo)記、分子標(biāo)記的獲得方 法及其在該菌株的快速鑒定中的應(yīng)用。上海豐科 認(rèn)為天津綠圣蓬源農(nóng)業(yè)科技開發(fā)有限公司(以下 簡(jiǎn)稱“綠圣蓬源”)、天津鴻濱禾盛農(nóng)業(yè)技術(shù)開發(fā)有 限公司(以下簡(jiǎn)稱“鴻濱禾盛公司”)在北京新發(fā)地農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)銷售的菌類產(chǎn)品侵犯其專利權(quán) ZL201310030601.2，遂向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起侵 權(quán)訴訟。 對(duì)于市售菌類產(chǎn)品是否落入權(quán)利要求的保護(hù) 范圍、構(gòu)成侵權(quán)行為這一問題，法院在審判中引入 了鑒定機(jī)構(gòu)的意見：

　　(1)兩者的 ITS rDNA 均與斑玉 蕈 Hypsizigus marmoreus HMB1(HM561968)的 ITS rDNA 序列相似度達(dá)到 99.9%，因此，兩者均屬于斑 玉蕈;(2)根據(jù)特異性 975bpDNA 片段序列比對(duì)，從 第 1 位至第 975 位序列完全相同;(3)根據(jù)形態(tài)學(xué) 比對(duì)，二者菌蓋、菌褶和菌柄的顏色、形狀、排列等特 征基本相同。法院認(rèn)為：“由于涉案專利要求保護(hù)一 種純白色真姬菇，該純白色真姬菇屬于真菌，系一種 微生物。判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利保護(hù) 范圍，形態(tài)學(xué)特征判斷和分子生物學(xué)特征判斷缺一 不可”。2020 年 3 月 17 日，法院判令被告綠圣蓬源 公司和鴻濱禾盛公司停止侵權(quán)。

　　2　我國(guó)食用菌新品種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的形式

　　食用菌屬于真菌，利用菌絲無性繁殖，在分類 上既不屬于動(dòng)物也不屬于植物。國(guó)際上，既可以選 通信作者：韓瑞璽 擇單一形式保護(hù)，也可以選擇多種形式保護(hù)。例如日本《種苗法》將菌種納入種子(Seed)范疇，對(duì)食用 菌采取植物新品種保護(hù)制度。2019 年美國(guó)修訂了 《植物新品種保護(hù)法》，明確了無性繁殖作物既可以 申請(qǐng)植物專利、發(fā)明專利，也可以申請(qǐng)植物新品種保 護(hù)。

　　法國(guó)、丹麥以專利法來保護(hù)，意大利和匈牙利則 采用專利法和專門法進(jìn)行保護(hù)。 根據(jù)中國(guó)《專利法》第二十五條第一款第(四) 項(xiàng)，動(dòng)物和植物品種不授予專利權(quán)。但微生物既 不屬于動(dòng)物，也不屬于植物的范疇，因此屬于專利 法框架下的保護(hù)客體。微生物作為保護(hù)客體要滿 足一定的條件，《專利審查指南》第二部分第十章 第 9.1.2.1 節(jié)中指出：“只有當(dāng)微生物經(jīng)過分離成為 純培養(yǎng)物，并且具有特定的工業(yè)用途時(shí)，微生物本 身才屬于可給予專利權(quán)保護(hù)的客體”。此外，對(duì)于 某些微生物，需要進(jìn)行生物材料的保藏。

　　《專利審 查指南》第二部分第十章第 9.2.1 節(jié)規(guī)定：“在生物 技術(shù)這一特定的領(lǐng)域中，有時(shí)由于文字記載很難描 述生物材料的具體特征，即使有了這些描述也得不 到生物材料本身，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員仍然 不能實(shí)施發(fā)明。在這種情況下，為了滿足專利法 第二十六條第三款的要求，應(yīng)按規(guī)定將所涉及的 生物材料到國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)可的保藏單位進(jìn)行 保藏”。

　　我國(guó)于 1997 年實(shí)施《中華人民共和國(guó)植物新 品種保護(hù)條例》，1999 年加入國(guó)際植物新品種保護(hù) 聯(lián)盟(UPOV)，成為第 39 個(gè)成員，實(shí)施 UPOV 公約 1978 年文本。目前，納入我國(guó)植物新品種保護(hù)名錄 的食用菌屬種共 15 種。2005 年 5 月發(fā)布的第六批 保護(hù)名錄，僅含白靈側(cè)耳 1 個(gè)種。2016 年 4 月發(fā)布 的第十批名錄包含黑木耳、靈芝、羊肚菌、香菇和雙 孢蘑菇 5 個(gè)屬種。2019 年 2 月發(fā)布的第十一批保 護(hù)名錄包含金針菇、蛹蟲草、長(zhǎng)根菇、猴頭菌、毛木 耳、蟬花、真姬菇、平菇(糙皮側(cè)耳、弗羅里達(dá)側(cè)耳) 和秀珍菇(肺形側(cè)耳)9 個(gè)屬種。食用菌新品種獲 得植物新品種權(quán)應(yīng)滿足：

　　(1)在新品種保護(hù)名錄內(nèi); (2)該品種是人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生菌種加以改 良;(3)具備新穎性、特異性(可區(qū)別性)、一致性、穩(wěn) 定性和適當(dāng)命名。 雖然既可以通過專利保護(hù)，也可以通過植物新 品種保護(hù)食用菌新品種，但二者在保護(hù)客體、授予權(quán) 利的實(shí)質(zhì)條件、保護(hù)期限等方面存在顯著的區(qū)別。專利權(quán)保護(hù)，需要滿足新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等要 求，保護(hù)期限為自申請(qǐng)日起 20 年，而保護(hù)范圍在權(quán) 利要求書中明確。獲得植物新品種權(quán)保護(hù)，需要滿 足新穎性、特異性(可區(qū)別性)、一致性、穩(wěn)定性的要求，保護(hù)期限為自授權(quán)之日起 15 年。

　　3　食用菌新品種侵權(quán)判定的考量因素

　　本案中，判定被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案是否落入 涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)將涉案專利權(quán)利要求所 記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案的全 部技術(shù)特征逐一進(jìn)行比較。如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù) 方案包含了與涉案專利權(quán)利要求所記載的全部技術(shù) 特征相同或者等同的技術(shù)特征，則其落入涉案專利 權(quán)保護(hù)范圍。本案判決結(jié)果明確了涉及食用菌的專 利侵權(quán)中，需要對(duì)被訴侵權(quán)產(chǎn)品和專利菌株的形態(tài) 學(xué)特征和分子生物學(xué)特征進(jìn)行比較。

　　在通過形態(tài)學(xué) 特征無法將菌株進(jìn)行區(qū)分的情況下，需要利用分子 生物學(xué)方法和技術(shù)進(jìn)一步鑒定。 在植物新品種侵權(quán)判定方面，《中華人民共和 國(guó)植物新品種保護(hù)條例》《農(nóng)業(yè)植物新品種權(quán)侵權(quán) 處理規(guī)定》對(duì)侵權(quán)行為予以明確，即未經(jīng)品種權(quán)人 許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖 材料，以及將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生 產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為。就本案而言，假 設(shè)該真姬菇新品種申報(bào)了植物新品種權(quán)(1978 文 本)，在技術(shù)鑒定方面與本案類似，即綜合參考特 征特性和分子檢測(cè)結(jié)果。

　　判定是否侵權(quán)，首先應(yīng) 明確銷售的真姬菇(子實(shí)體)是否為授權(quán)品種的繁 殖材料。盡管大多數(shù)的食用菌可以通過子實(shí)體繁 殖出菌絲，形成具有繁殖特性的菌絲體，但是根據(jù) 《食用菌菌種管理辦法》規(guī)定：“菌種是指食用菌菌 絲體及其生長(zhǎng)基質(zhì)組成的繁殖材料”，因此從真實(shí) 意圖來看，銷售真姬菇的目的是為了滿足消費(fèi)者 食用，并非是生產(chǎn)繁殖材料。此時(shí)，判定被告是否 侵權(quán)需要明確該菌株是被告自行生產(chǎn)，還是從第 三方購(gòu)入，如果是前者則構(gòu)成侵權(quán)，后者則不構(gòu)成 侵權(quán)。

　　4 DNA 分子技術(shù)在侵權(quán)判定中的應(yīng)用

　　關(guān)于分子鑒定方法，本案比較了全基因組測(cè) 序和特異性片段測(cè)序。法院認(rèn)為：“由于涉案專利 要求保護(hù)的是一種微生物，其基因存在突變的可 能，即便是同種微生物，其基因序列也可能不完全一致。而對(duì)于兩個(gè)微生物，二者基因序列的相似程 度達(dá)到何種比例即可認(rèn)定二者為同一種微生物， 這一標(biāo)準(zhǔn)目前在該領(lǐng)域中并未形成共識(shí)”，因此 未采納全基因組測(cè)序法，而是選擇了特異性片段 測(cè)序。 至于 975bp 的 DNA 片段能否作為特異 DNA 指紋用以判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品即為專利菌株，應(yīng)綜合 考慮該領(lǐng)域的技術(shù)水平和專利說明書的記載等多 種因素。

　　本案中，975bp 的 DNA 片段是一種 SCAR (Sequence-Characterized Amplified Region)分 子 標(biāo) 記。SCAR 標(biāo)記以特異隨機(jī)擴(kuò)增多態(tài)性 DNA 標(biāo)記 (RAPD)片段序列為基礎(chǔ)，兩端序列設(shè)計(jì) 1 對(duì) 18~24 個(gè)堿基的引物，在較高的退火溫度下進(jìn)行特異性擴(kuò) 增，實(shí)現(xiàn)由 RAPD 標(biāo)記到 SCAR 標(biāo)記的轉(zhuǎn)化。SCAR 標(biāo)記技術(shù)被報(bào)道廣泛用于真姬菇 [2]、香菇 [3]、榆黃 蘑 [4]、金針菇 [5]、雙孢蘑菇 [6] 和黑木耳 [7] 等遺傳 多樣性分析和菌株鑒定。涉案專利說明書一具 體實(shí)施例中記載：“本實(shí)施例建立了純白色真姬 菇 Finc-W-247 菌種的 SCAR 分 子 標(biāo) 記，能 夠 對(duì) Finc-W-247 菌種進(jìn)行快速鑒定”。

　　“所述特異 DNA 判斷為本發(fā)明真姬菇菌株 Finc-W-247 的 SCAR 分 子標(biāo)記”。可見，在涉案專利說明書中也通過具體 實(shí)施例驗(yàn)證了 SCAR 分子標(biāo)記來鑒定真姬菇菌株 Finc-W-247 的可行性。此外，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利 局復(fù)審和無效審理部(原專利復(fù)審委員會(huì))在針對(duì) 豐科公司的另一專利 ZL201310030553.7 的無效宣 告請(qǐng)求審查決定書(第 31871 號(hào)和第 34534 號(hào))中 認(rèn)定上述 975bp 片段作為專利菌株的分子標(biāo)記的權(quán) 利要求具有可專利性，認(rèn)可了 975bp 片段可用于特 異性鑒定該專利菌株。

　　我國(guó)《種子法》第四十七條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)、林業(yè)主 管部門可以采用國(guó)家規(guī)定的快速檢測(cè)方法對(duì)生產(chǎn)經(jīng) 營(yíng)的種子品種進(jìn)行檢測(cè)，檢測(cè)結(jié)果可以作為行政處 罰依據(jù)。被檢查人對(duì)檢測(cè)結(jié)果有異議的，可以申請(qǐng) 復(fù)檢，復(fù)檢不得采用同一檢測(cè)方法”。目前種子類 植物品種 DNA 分子鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以簡(jiǎn)單重復(fù)序列 (SSR，simple sequence repeats)標(biāo)記為主，單核苷酸 多態(tài)性(SNP，single nucleotide polymorphisms)標(biāo)記 為輔。實(shí)踐中，由于突變選種、回交選育或者生物技術(shù)等技術(shù)育成的品種在親緣關(guān)系上非常接近，利用 現(xiàn)有的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)鑒定會(huì)出現(xiàn)分子結(jié)果相同，但品種 特征特性不同的情況，因此需要綜合考慮多種因素。

　　2018 年最高人民法院第 92 號(hào)指導(dǎo)案例“萊州市金 海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責(zé)任公 司侵犯植物新品種權(quán)糾紛案”為 DNA 分子技術(shù)在 侵權(quán)鑒定中的應(yīng)用提供了重要參考，即“對(duì)差異位 點(diǎn)數(shù)在 2 個(gè)以下的，應(yīng)當(dāng)綜合其他因素判定是否為 不同品種，如可采取擴(kuò)大檢測(cè)位點(diǎn)進(jìn)行加測(cè)，以及提 交審定樣品進(jìn)行測(cè)定等，舉證責(zé)任由被訴侵權(quán)一方 承擔(dān)。” 此外，本案未采納全基因組測(cè)序的結(jié)果，對(duì)其 他植物品種鑒定也具有重要的指導(dǎo)意義。

　　農(nóng)業(yè)論文投稿刊物：福建農(nóng)業(yè)學(xué)報(bào)(月刊)創(chuàng)刊于1986年，是福建省農(nóng)業(yè)科學(xué)院主辦的綜合性農(nóng)業(yè)科學(xué)學(xué)術(shù)期刊。主要報(bào)道：農(nóng)業(yè)科學(xué)及其相關(guān)學(xué)科具有較高學(xué)術(shù)水平和應(yīng)用價(jià)值的科研論文，尤其注重對(duì)高新技術(shù)成果的及時(shí)報(bào)道。

　　對(duì)植物品種而言，如果采用全基因組測(cè)序結(jié)果，同一品種內(nèi)的 不同單株之間都將不同。品種基于基因型或者基因 型組合表達(dá)的性狀定義，因此“判定”一個(gè)品種是否 侵權(quán)，最為科學(xué)和準(zhǔn)確的就是比較兩個(gè)品種的特征 特性是否具有明顯差異。相信隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的 逐步提高，食用菌知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的政策、技術(shù)和 法律將逐漸完善。

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　　作者：李嬡嬡 1 　韓威威 2 　韓瑞璽 1