摘要:根據現行法律規定,以知情權為代表的公眾信息權益,通過相對完善的法律規制得以實現,而以公開例外形式存在的個人信息保護卻未受到應有的重視,并導致了信息權保護的失衡,使締約參與者的競爭利益面臨著被侵害的風險.不同主體之間保密與知情兩種權益主張的矛盾性,是締約信息保護沖突的主要表現,但二者間并不存在實質性的矛盾.行政合同締結階段信息權保護失衡的主要原因包括:忽視締約行為的特殊屬性、利益衡量認知偏差、保密范圍界定模糊、過度依賴程序規制等.為解決信息權保護的失衡問題,使締約參與者的信息保護需求得到回應,應在合理限制保護范圍的基礎上,明晰信息公開的衡量標準,并將保護負擔轉移至行政主體一方.

　　關鍵詞:行政合同締結;個人信息權;利益平衡

　　行政合同締結階段的信息,包括由行政主體自身擬定或創造的締約情況,以及自締約參與者一方合法獲取的個人信息.而此階段的信息權保護,一方面指向社會公眾對公共信息的無障礙獲取,另一方面則指向派生于公眾的締約參與者對個人信息的自我處置以及對披露程度的選擇①.因此,以權利主體為基準,行政合同締結階段的信息權分為以下兩類:

　　行政論文范例：行政事業單位預算績效管理的難點及其對策研究

　　一是公眾信息權,即公眾具有知悉締約全過程信息,以便滿足其參與行政管理并進行監督的要求,亦概括為公眾知情權.二是個人信息權,即進入締約過程中的公民、法人和其他組織,為換取競爭機會或就合同事項與行政主體磋商,對其提供的信息具有參與處置的權利.具體而言,即要求行政主體保守其不愿公開但須提交的個人隱私或商業秘密,且不得隨意告知其他競爭者及社會公眾.由于涉及締約參與者、社會公眾等權利主張各異的信息利益主體,因此行政主體對公眾信息權與個人信息權的保護,呈現出一定的矛盾.

　　概言之,保障社會公平的前提是信息公開,因此行政主體應最大限度地提供所掌握的事實信息,并最終使公眾依據所獲信息參與社會治理.而對締約參與者的信息權保護,目的在于防止公眾知情權的無限擴張,從而杜絕個人的信息掌控區間被不當干擾或侵占.

　　可見,知情與保密兩種信息權益相互牽制,因此在保護的先后順序及程度方面,須由行政主體就具體事宜作出判斷.然而,由于信息利益衡量缺乏統一標準,目前對這兩類信息權的保護處于失衡狀態.因將維護公眾信息權作為保護出發點,個人信息常被過度公開.保密事項的模糊設置,也導致個人信息利益的保護依據不足.因此,在公私合作行政愈發重要的當下,行政主體應如何處置在締約過程中獲取的個人信息,以同時保證各方信息權益的實現,是一個亟待解決的問題.

　　一、行政合同締結階段信息權保護失衡的表現

　　在行政合同締結階段,不同主體的信息權主張,通常存在差別甚至沖突.從相關規定及司法實踐中可以看出,行政合同締結階段的信息權保護,存在失衡現象.

　　(一)偏重公眾信息權保護,對個人信息利益重視不夠

　　締約階段的信息利益主體,除了提供個人信息的締約參與者,還包括具有知悉締約信息需求的社會公眾.面對錯綜繁復的信息權利義務關系,行政主體應考慮如何有效調整多邊利益沖突.鑒于合同事項常屬于重大行政決策事項,如關于公共工程建設、政府特許經營、重要的政府采購等.

　　出于為公眾表達意見提供依據的考慮,行政主體往往將締約信息最大程度地置于公共視野.例如«政府信息公開條例»第2條,明確規定政府信息包括行政機關在履行管理職能過程中制作或獲取的信息,締約參與者的個人信息也被納入此范疇.而«政府采購法»第70條規定,對采購活動中的違法行為,任何個體均有權控告、檢舉.此類規定確保了締約過程的透明化,不僅肯定了落實公眾知情權的監督效用,同時將個人對信息自決空間的讓渡,視為一項服從公共管理的要求.這雖然減少了公眾獲取信息的阻礙,但也縮小了個人信息保護的范圍.個人信息利益同樣被視為立法保護的對象.

　　以我國«政府采購法»為例,行政主體以第26條所規定的招標等締約方式發出公告,實際上是向不特定潛在締約人發出要約邀請.此時,其妥善保管個人信息,并在一定范圍內予以保密的先合同義務業已存在,一旦違反即承擔締約過失責任.然而,«政府信息公開條例»第15條又特別指出,行政機關認為不公開會對公共利益造成重大影響的,不受保密范圍的限制.由此可見,對個人信息利益的保護力度,取決于其與公共利益的關聯性,但對于衡量關聯程度的依據和標準,立法未明確規定而交由行政主體自行裁量.因此,法律規范為行政主體設置的保密義務,其履行強制性較為有限.

　　(二)偏重知情要求,對保密要求重視不夠

　　在締約過程中,有效的公眾參與需要信息的雙向交換,這可能與受規制者在保護商業秘密、金融信息方面所享有的正當利益不相協調①.因此,不同主體的知情要求和保密要求發生沖突時,行政主體面臨著兩種權益落實的順序問題.鑒于公開在程序制度中的基礎性地位日趨穩固,其對公眾知情主張的回應通常更為及時.作為全體公民的一項權利,知情權的權利價值更為突出,因此在立法層面,締約信息處置的思路即盡可能全面公開.

　　例如2019年«政府信息公開條例»修訂后,確立了“以公開為常態、不公開為例外”的基本原則,并取消了申請獲取相關信息需“根據自身生產、生活、科研等特殊需要”的限制.在這里,即使沒有正式使用知情權的表述,但也凸顯了其權利屬性.而在«大同市政務信息公開條例»等地方性法規中,知情權這一概念被明確使用.由此可見,信息公開已具備以保障公眾知情要求為發展方向的規范基礎②.

　　而對于個人信息保密要求的回應,目前僅以不予公開的例外形式存在,并將其定位為一種保障信息公開的輔助手段.而且,目前關于保密事項的規定過于簡單.例如,我國«政府信息公開條例»第15條,將不得公開的范圍劃定為“涉及商業秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權益造成損害的政府信息”,這種表述的可操作性不強.是否存在依法必須嚴格保密的個人信息?此類規制的留白,使得行政主體難以做出準確判斷,因此傾向于以明晰的公開要求作為依據,而非優先保護標準抽象的個人信息權.然而,過度推崇全面公開的規制理念,極可能導致公眾知情權的不當擴張.社會公眾對于締約過程中非必要知悉的他人涉密信息,亦不可一味主張公開,這是其知情權中自始嵌入的義務性要素.

　　(三)偏重義務履行,對權利實現重視不夠

　　在締約過程中,為獲得締約機會而提交的個人信息,其公布或封鎖的處置權不再完全屬于締約參與者.因此,為達到公眾參與行政管理的目的,締約參與者適度克制其信息保密要求,是一項被要求自愿遵守的義務.例如«政府采購法»«招標投標法»等相關法律規范,均賦予競爭者如實、充分提供必要個人信息的義務,并最終以信息公開形式督促其義務履行.以政府采購合同為例,公開范圍涵蓋投標資格審查標準、契約金額及內容等合同信息,以及符合標準的投標公司情況、中標者情況等必要的個人信息①.此種設置不以限制締約自由為目的,而是個體代為行使部分公共管理職能時理應承擔的義務.

　　即當締約參與者提供信息的行為,足以使行政主體及公眾產生知曉真實情況并使其以締約方式參與公共管理的合理期望時,締約參與者的信息自由即被限制在法定范圍內.然而問題在于,締約參與者的信息權利與義務的配置理應平衡,要求其承擔信息義務無可厚非,但其信息自決權的實現也應有立法保障.目前,僅有«廣州市政府合同管理規定»«汕頭市行政機關合同管理規定»等少數地方性規范,明確規定行政主體應與締約參與者協商或獲得其同意.在更多情況下,締約參與者僅有締約與否的選擇權,而沒有對締約事項的參與決定權.因此,雙方對于締約信息的公開范圍和程度,在理解上可能出現分歧.就“北京北方國訊通訊公司案”②等司法判決來看,締約參與者提出的保密要求,不能左右商業秘密的認定,也無法成為信息不予公開的理由.這個問題在立法層面暫未獲得重視,諸多規范中行政強制因素仍存在.

　　二、行政合同締結階段信息權保護失衡的成因

　　就保護現狀而言,立法偏重公眾信息權保護,而對個人信息權保護重視不夠.這種失衡主要源于以下不當認知:

　　(一)對締約行為屬性的刻意忽視

　　不同于一般行政行為的單方強制性,雙方達成合意是行政合同得以成立的必要條件.而當下對締約階段的信息權保護,并未針對這一要求量體裁衣.首先,未將締約參與者意愿作為締約決策依據對待.在締約過程中,行政主體并不完全以權力者的事實身份出現,締約參與者須有“議價能力”以及可供選擇的外部環境③,核心即在于獲得充分機會以表達意見,進而對締約信息的處理產生影響.此外,行政主體作為締約主導方,具備對合同全過程進行分析、預測的能力,故應將信息安全風險盡早告知締約參與者,從而使其將阻礙保密權益實現的因素納入視域,在競爭價值與信息價值之間進行權衡.然而,縱觀行政合同的締結過程,行政主體通常沒有做到這一點.例如,«珠海市政府合同管理辦法»第14條,已將風險論證作為合同訂立的必要環節,卻未要求行政主體將法律、社會穩定等方面的風險預測信息與締約參與者共享.其次,未關注締約參與者個人信息中的競爭利益價值.

　　之所以選擇公私合作模式開展社會治理,很大程度上是出于締約事項處理專業化的考量,這就要求行政主體根據掌握的信息情況,委托最契合締約要求的主體作為執行者.而此時締約參與者的個人信息,可視為其競爭力的具象表達,不能籠統歸入一般信息范疇而隨意公開,否則將引發嚴重不利后果.例如,在締約招標過程中,若行政主體應其他競爭者的請求,公開投標方的生產許可申請書等產品信息,其競爭地位將可能因對手知曉這一事實而受到威脅,甚至造成永久性損害.然而,行政主體對締約參與者的個人信息,在很大程度上并沒有從競爭利益價值的角度予以認識和保護.

　　再次,未能向締約參與者充分說明信息處置的依據.在締約過程中,允許公眾表達意見并接受其監督是應有之義.行政主體對締約參與者信息自決的干預,須以存在侵擾的正當理由為前提,而非公眾提出知情訴求所導致的必然結果.特別在以平等協商為基本特征的締約階段,無論公開與否,行政主體應對信息處理結果作出合理解釋.其內容既包括信息公開申請人的訴求內容、理由等事實材料,法律規定、行業標準等規范依據,也包括裁量范圍內所顧及的政策、公益等因素.但目前對于行政主體此類告知、說明義務,其履行保障明顯不足.

　　三、實現行政合同締結階段信息權保護平衡的建議

　　公眾知情權與個人信息權并不存在實質性矛盾.因此,解決問題的關鍵,是找到各方信息利益取舍的平衡點,并以此為基點設定操作標準,從而達到平衡保護的目的.

　　(一)對保護范圍予以合理限制

　　首先,限制個人信息的保密范圍.商業秘密在締約參與者自愿告知的前提下,被行政主體以合法手段所掌握.例如,在以獲得某項行政許可為條件的投標中,投標者將有關商業秘密報送有關部門審批,競標時提交財務報表等資料.這些資料仍可以被信息享有者處置,但自提交時起,即成為信息公開法律范疇內的政府信息,這是應被尊重的合意結果.

　　需要特別強調的是,一方面,合意達成的要義在于理性對話、論證以及說服.這就要求締約參與者在提供信息時,即與行政主體協商明確,劃定個人信息的可公開與不可公開范圍,并以書面約定的形式落實于條款之中.從而保證在以后的合同履行過程中,締約參與者不再因個人信息處置提出異議,并提高其對不受保護事項的理解、接受程度.另一方面,合同中的保密承諾,不能違反法律規定或免除應盡義務.按照不相容性標準,在政府采購、公共設施建設等公私合作事務中,試圖改寫法定義務的合意是絕對禁止的②.即使行政主體已對應依法公開信息作出保密允諾并寫入合同,此類條款也不具備效力.

　　其次,立法明確保密事項.關于締約信息的處置,全面且主動公開是基本原則.只有被明確納入保密范圍內的信息才免予告知,否則公眾監督權的行使便缺少信息來源.雖然公眾信息權當下已處于優先保護地位,但大量忽視公眾知情權的信息保護規定,都是站在保密立場上設計的①.以締約方式的選擇為例,在涉及專利權等保密事項的情況下,可以采取競爭性談判等形式訂立合同.如«山東省行政程序規定»第101條規定,對于需保密的合同,允許采取直接磋商方式訂立.然而由于立法未界定“需要保密”的范圍,非公開方式的運用,又必須以法律明確規定或批準為前提,二者之間存在無法調和的矛盾.若行政主體此時以個人信息涉密為由,以非公開方式選擇締約對象,仍屬于行政裁量范圍內的操作,從而極易使得個人信息保護成為不予公開的借口.

　　但需要明確的是,締約參與者因準備履行合同而提供重要涉密信息,僅在合同臨近成立狀態下具有必要性.若尚未到達此階段,就不應提前支出過度的信息利益.以招標方式為例,投標人接受招標方要約邀請參與競爭,尚處于與行政主體初步接觸的起始階段.此時雙方不足以產生締約的深度信賴,自然沒有必要透露核心機密,行政主體也不可能就保密性較弱的信息給予特別保護.如果締約參與者因自身處置不當而造成信息泄漏,并不能將此作為認定裁量權濫用的理由.再次,保密條件設定的嚴格化.在某些特定場合,即使屬于事關締約對象選擇等締約決定的關鍵信息,行政主體也不能全部告知.此時信息處理的前置性步驟,是對不予保密的實質性妨害加以判斷.

　　依據多重因素檢測的方案,個人信息易受損害的敏感性,取決于損害可能性、引發概率、信任程度,以及是否屬于多數人不能接受的風險②.如果相當比例的個體一致認為,某些信息的泄露將帶來無法挽回的損失時,那么,這些信息的高度敏感性,使得其應被列為保密事項.而為了避免商業秘密的擴大化,應在«反不正當競爭法»第9條第4款界定的商業秘密基礎上,結合«企業信息公示暫行條例»的有關規定,進一步細化構成商業秘密的要素③.特別是應單列出不披露將妨害合同訂立或履行、應當公示的企業資質信息,以及締約參與者自愿公開的特定排除類型.

　　這樣既能表露出保密非絕對化的意涵,又可防止抽象類別式的例外規定,避免信息保護片面依賴締約參與者意愿.此外,若將締約保密事項限定為商業秘密,其范圍未免過于狹窄.在實際操作中,有時還會涉及商務、財務信息等準商業秘密或個人隱私的提供問題.相關立法顯然已意識到這點,例如«國際商事合同通則»中,將保密義務的對象定為“依保密性質提供的信息”;而法國經由司法實踐,把保密義務的對象確定為個人身份、財產狀況及商業秘密.

　　因此,賠償數額應根據信息保管不當所造成的實際損害確定.另一方面,行政主體應承擔一定的懲罰性賠償.此制度起源于英國,以當事人行為具有惡意、疏忽或濫用權利等特性,并導致對方利益損害為適用前提②.由于懲罰性賠償實質產生賠償范圍擴大的效果,是較為嚴厲的經濟性制裁,在締約階段此類法律規制目前尚屬空白.可將適用條件設置為行政主體存在主觀過錯,如強迫締約參與者容許信息全面公開、信息處置條款未經協商即要求締約參與者接受等.

　　作者：劉赫喆