摘要：網絡服務提供者的事先審查義務是指特定的網絡服務提供者通過對其擁有管理的網站平臺進行審查內容的方式過程，從而阻止在其平臺內的侵權信息發布的義務‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。事實上，該義務受困于實質性義務的審查“避風港規則”，源于《美國數字千年版權法》，該規則贏得了世界廣泛的影響，即在正常情況下出于對便捷性和經濟效率的考慮，普遍來說不要求網絡服務提供者對其所管理的空間發布內容進行積極的審查‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。在今天信息時代的大背景下，科技打破了這個關系，所以適當的審查義務的出現也是時代的洪流，是不可阻擋的‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　關鍵詞：網絡服務提供者;事先審查義務;避風港規則;立法完善

　　社會已進入21世紀，隨著互聯網的出現和不斷發展，現在的網絡正在出現不少的弊端，并且同時也有顯著增長的趨勢，引發了一系列關于網絡違約糾紛。作為網絡服務商，客觀上，它可以幫助網民完全違反或擴大侵權范圍，因此不能完全置身事外網絡侵權，也就不能免除責任。但是，網絡服務提供者作為信息傳播的載體，因避免網絡侵權故而是否應當履行一定的義務且具體義務的內容是什么，這個問題是值得思考和研究的。

　　所謂“網絡服務提供者”一詞不是網絡專業術語，它更像是一個法律概念。網絡服務提供者是從英文InternetServiceProvider翻譯的。英文簡稱為ISP，其實就是指通過提供網絡服務使網絡用戶能夠使用網絡做自己想做的事的服務業從業人員。網絡服務提供者的事先審查義務，是指ISP通過對其掌控的空間信息內容的審查，屏蔽或刪除可能會侵犯版權擁有者權利的內容或者是會危害社會穩定的信息，從而避免版權擁有者被侵權或者造成社會恐慌的情況發生所采取必要措施的義務。

　　2010年7月1日起實行的《中華人民共和國侵權責任法》在其規定了網絡服務提供者的“通知與刪除”義務及其合理注意義務，這是目前的法律制度關懷和服務供應商合理的義務責任中立法級別最高的規定。該法案提到：當版權擁有者在接受網絡服務時發現有人侵犯了自己的權利時，可以告知ISP采取相應措施來應對，ISP應該要對該信息進行刪除、屏蔽、斷開連接等方法來保護權利人的權利不受侵害。但是《侵權責任法》的規定比較籠統并且涉及的大多是一些基本原則上的問題，但是在生活中不是很好操作。

　　一、網絡事先審查義務在我國立法中存在的問題

　　(一)網絡服務提供者是否承擔事先審查義務不明確

　　綜觀我國現行法律，對于網絡服務提供者是否具有事先審查義務這個問題的規定模糊不清，只有在《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中指出網絡服務提供者對網絡用戶侵害網絡傳播權的行為不負有積極的審查義務。

　　這就引發我們思考，如果網絡客戶侵犯的不僅僅是傳播權，還侵犯了權利人其他的民事權利如隱私權、姓名權以及肖像權等等，ISP在這個時候還有沒有事先審查的義務呢?綜合法律法規的規定、學術界的研究、司法審判的實踐，網絡服務提供者是否應承擔事先審查義務，還并沒有形成明確的結論，函待解決。

　　(二)事先審查義務范圍的不統一

　　遍閱我國現行法律法規會發現，大部分是最高人民法院出臺的司法解釋和一些地方省級的行政法規才對ISP的相關職責進行了規定，而這些法規的法律位階又不是很高并且各個省的行政法規規定的義務又不盡相同，沒有一個統一的認知：如《信息網絡傳播秩序的權利保護條例》只有規定了ISP在涉及到信息網絡傳播權時需要做到的相關事項，《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案例適用法律若干問題的解釋》單單從著作權保護方面規定了ISP在日常運作提供服務時，必須要保持合理的警覺。

　　雖然《侵權責任法》提供了互聯網的侵權責任是服務提供商需要承擔的，基本法從給出的法律中保護了各方的利益的人的法律權利，但是，從保護的角度來看，法律沒有詳細列明給他們法律義務的類型，只是簡單的定義網絡服務提供者以避免損壞結果擴張的刪除擴展義務，過于原則籠統，無法更好指導司法實踐。

　　(三)通知的有效要件模糊不清

　　我國現行法律法規都明確了ISP要想辦法遏制違法信息的傳播當它們收到了權利人的“抗議”即侵權通知之后。有效的通知具體包括哪些方面，《信息網絡傳播權保護條例》、《互聯網著作權行政保護辦法》中都規定了通知書的內容，具體有以下：被侵權人的姓名(名稱)、被侵權人的可與之交流的方法和住址;要求采取措施的侵權信息的名稱和網絡地址;構成侵權的初步證明材料;通知內容的真實性聲明等。

　　但是我們會發現，這些規定也僅僅是在信息網絡傳播權保護和著作權保護方面。而且在具體的司法實踐中，由于通知的有效要件模糊不清導致法官對于通知的判斷標準是具有自由裁量權的，常常不一致。因此有效通知的構成要件，有效通知對ISP造成影響后要求ISP做到哪些必行的動作，這些都是立法所需要更進一步去完善的。

　　美國針對網絡領域進行立法比世界上其他任何國家都做的要早，并且現在也成為網絡立法方面技術最成熟的國家。美國的“避風港規則”對于全世界網絡立法都有著很深的影響：“避風港規則”也叫“通知—刪除”規則，其實是ISP承擔責任的例外情況，該規則最先只是保護著作權，后來被推廣到各個領域中。

　　其內容是：當有版權擁有者發現自己的權利受損時，該違法信息出現的網站的管理者，即ISP，如果能證明自己事先不知或者知道后立即采取了相關措施去進行處理的話，那么ISP就不用對權利人進行賠償。另外《數字千年版權法》還規定了“避風港規則”的使用例外條款，——“紅旗規則”，即當網絡侵權行為的出現已經非常難以忽視，“好比是一面紅旗在ISP的眼皮底下無所遮擋的存在著”，正常的大眾都可以發現時，這時如果ISP沒有采取任何措施去應對的話，那就不能再用“避風港”規則去逃避責任了。我們可以借鑒其優秀的做法來摸索出適合國內的一套進路。

　　二、事先審查義務適用的標準和情況

　　綜上所述，我認為事先審查義務還是有必要確立的，只是在適用時要分情況處理，不是任何一個ISP都需要有這樣一個“負擔”的，結合“避風港規則”的一些規定，我覺得我國關于這個義務的立法可以有以下幾個方面來進行修改和進步：

　　(一)建議由司法解釋明確相關法條的內涵

　　將《侵權責任法》第36條第3款中的“知道”一詞的內涵擴大為“已知”和“應知”，從而要求網絡服務提供者承擔屬于安全保障義務范圍的事先審查義務。建議司法解釋同時對第36條中“侵權行為”所指向的對象加以明確，即不僅包括以信息網絡傳播權為代表的知識產權，而且包括以名譽權、隱私權、虛擬財產權等為代表的人身權、財產權。

　　(二)由于我國對于“通知”的有效要件認定模糊不清因此就要完善“通知”的適用

　　為了防止其濫用權利“通知”。首先，客戶需要提供有價值的證據，包括身份證明和所有權的相關證明，一個明確的身份證明。其次，“通知”應包括侵權證明材料的存在。最后，由于缺乏對網絡證明或自己的服務商自己認為沒有侵權的情況下，可以創立“反通知制度”，這是非常有必要的。反通知制度就是ISP在接到網絡用戶的“抗議”后，認真查明發現自己提供的服務并不構成權利人所表明的侵權時，與之前收到的通知形成相反的回路，反通知權利人自己不需要承擔責任的理由。這樣ISP就有一個渠道來對權利人的“抗議”進行“抗議”，可以合理的維護自己的權益，壓力也會減小很多。

　　反通知權利行使的條件：通知行為必須是有效的、ISP在收到“抗議”后及時想了辦法去應對、版權所有者認為自身權益受損、版權擁有者的損失與ISP之間要有因果聯系。行使反通知權利的要求：ISP不能轉交或者發送到非權利人本人的主體上、應該用書面形式不能口頭通知。反通知的內容包括網絡用戶的姓名，聯系方式和地址，要求解決的內容的名稱，不構成侵權的證明資料等。

　　(三)具體網絡服務提供者的類型來進行合理分擔責任

　　網絡服務提供商對于網絡的意義是無可爭議的，但網絡服務提供商的內涵糾紛很大，為此，對哪些工作者屬于網絡服務提供者以及不同的工作者之間工作內容和所起到的作用上的差別，學界并無統一的認證。我國目前的法律，涉及到網絡服務提供者的有：《中國公眾多媒體通信管理辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《侵權責任法》。不幸的是，這些法律法規不提供一個統一的和明確的互聯網服務的概念的定義，只是它大致劃分為服務性質和服務類型等。

　　縱觀各種說法的分類，我認為具體可分為三種不同類型的網絡服務提供者：

　　(1)網絡接入服務提供者

　　網絡接入服務提供者IAP(InternetAccessProvider)，是指為信息傳播提供光纜、路由器、交換機、主干網絡等各種基礎技術設施和網絡接入服務、網絡基礎服務的主體。如中國電信，中國網通等公司，為這個類的一個典型代表。在出現侵權時，IAP只是提供了一個信息可以傳播的通道，因此它是在侵權的次要位置。網絡接入服務提供者就是簡單地提供一個能使信息傳輸和系統緩存的服務提供者。由于它本身不會對自己傳輸的信息進行“密切接觸”，即深入了解其內容，也不會對其修改和處理，因此對于這種ISP來說就不應該強制其有審查的義務。只有在其提供服務即信息傳輸的過程中，如果它更改、刪除或者屏蔽權利人所要發表的內容，造成權利人損失的話，那么這個時候這種ISP就要承擔侵權責任了。

　　(2)網絡平臺服務提供者

　　網絡平臺服務提供商IPP(InternetPlatformProvider)，是指為信息傳播提供服務器空間和系統支持等主體。如淘寶，BBS，搜索谷歌，百度搜索和其他類似的供應商以及一些信息通信網絡分銷軟件的提供商。網絡平臺服務提供者為網民發表意見、以文字為媒介進行互動提供平臺‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。在面對數以億計的網絡信息的涌入，如果要求其對經手的海量信息進行審查，這是過于苛刻的。也會影響到網絡服務業的發展和網絡用戶注冊資料的泄露。當然，如果由于網絡平臺服務提供者故意或過失造成侵犯用戶的隱私等直接侵權行為，或面對第三人侵權在能夠采取措施處理而不作為時，其必須承擔侵權責任。侵權采取的是過錯責任原則。

　　(3)網絡內容服務提供者

　　網絡內容的提供者ICP(InternetContentProvider)，是指經過有關機構認可，有目的的選擇信息并且利用網絡向不特定對象進行傳播的主體。如騰訊網、新浪網、網易、分享等搜索平臺等此類型的網站的部分功能，對用戶上傳的信息進行收集、規整、創造、改造。我認為，網絡內容提供商有事先審查義務，因故意或過失或在權利人提出通知書后，造成權利人損害的，應當承擔責任，這采取的是過錯責任原則。

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