[摘要]自國務院2016年著手構建公平競爭審查制度以來，各級財政部門關于政府采購、財政獎勵或補貼以及涉及減免稅收、行政事業性收費、政府性基金等政策措施就成為被審查的重點領域‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。研究發現，由于中央與地方之間財權與事權關系的立法不夠完善、公平競爭審查制度不夠健全等原因，造成工作實際中地方財政部門對公平競爭審查制度把握不準確，工作中面臨諸多問題和疑惑‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。通過研究進一步理清現有公平競爭審查標準中涉及財政部門的具體規定，為今后完善財政部門建立自我審查制度及財政補貼政策專門審查標準提供重要參考。

　　[關鍵詞]財政部門公平競爭審查財政補貼政府采購

　　財政論文投稿刊物：《農村財政與財務》(月刊)1996年創刊，是全國經濟類一級財政專業指導性刊物。《農村財政與財務》是貫徹國家方針、政策、探索財稅理論和有關難點、熱點問題,交流財政科學化、精細化管理經驗,幫助讀者提高綜合素質和政策水平不可或缺的理想媒體。

　　2016年，國務院印發了《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發\[2016\]34號)，\[1\]這是約束各級政府部門發文中帶有排除限制競爭內容、維護市場公平競爭、進一步理清政府與市場邊界的重要制度。\[2\]黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》指出，“加快完善社會主義市場經濟體制，建設高標準市場體系，完善公平競爭制度……強化競爭政策基礎地位，落實公平競爭審查制度，加強和改進反壟斷和反不正當競爭執法”。

　　\[3\]可以看出，落實公平競爭審查制度對充分激發市場主體活力、推動國家治理體系和治理能力現代化將發揮重要作用。2017年，國家發展和改革委、財政部等五部委印發了《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》\[4\](以下簡稱《實施細則》)，明確將政府采購、財政獎勵或補貼以及涉及減免行政事業性收費、政府性基金等作為審查的重點領域。各級財政部門，特別是地方各級財政部門制定的有關本地區財政政策措施有無排除、限制競爭的內容，成為了市場監管部門的督查重點。因此，對地方各級財政部門在落實公平競爭審查工作中面臨的問題、疑惑以及如何解決進行深入研究，具有重要的理論和現實意義。

　　一、地方財政部門在落實公平競爭

　　審查工作中面臨的主要問題，公平競爭審查制度是我國立足本國實際、借鑒國際經驗建立的一項新制度，建立時間不長，目前沒有現成經驗可以遵循。該項制度的建立健全必須與完善社會主義市場經濟體制、法治政府建設整體推進、一體化落實。目前客觀上存在上位法缺位、現有制度不健全、各部門各地區落實情況不均衡等問題;主觀上存在各級行政機關工作人員、特別是主要負責人，對建立完善公平競爭審查制度的重要性、必要性認識還不夠深入，甚至部分人還保留了原有計劃經濟體制下行政機關以命令、決定等強制手段推動工作的慣性思維，在發展經濟和提供公共服務過程中對法治認識仍然有待提高等問題。

　　這些原因造成了目前落實工作中面臨的諸多問題，特別需要各部門在各自管理領域積極發揮主觀能動性，夯實基礎、勇于創新、不斷探索。從財政部門近年工作實踐可以看出，政策措施起草、審查人員對于“給予特定經營者財政獎勵和補貼”“市場主體經濟活動”等重要概念理解不一致，在程序上對于征求意見的具體要求、例外規定如何適用等還有爭議。下文將梳理近年來發現的問題并一一予以說明。

　　(一)對于《實施細則》中重要概念的理解存在較大分歧

　　1.關于“給予特定經營者財政獎勵和補貼”的理解存在爭議

　　為發展地區經濟、招商引資，在一些地方政府制定的存量政策文件中規定了對在本地區注冊企業給予財政補貼等優惠待遇，而非在本地區注冊企業則不享有這種待遇。該類問題具有一定的普遍性。政策措施具體起草人員對“在本地區注冊”是否符合審查標準存在困惑。

　　經過調研，發現政策措施具體起草人員普遍認為，《國務院關于推進中央與地方財政事權和支出責任劃分改革的指導意見》(國發〔2016〕49號)明確提出要“科學合理劃分中央與地方財政事權和支出責任，形成中央領導、合理授權、依法規范、運轉高效的財政事權和支出責任劃分模式”，\[5\]據此在地方事權范圍內通過本地財政收入給予特定對象獎勵和補貼，符合本地產業政策和發展定位，不應當認定為違反公平競爭審查標準和要求;行政法、民商法領域專家學者也有部分認為“給予本地注冊企業財政支持”并不違反有關法律規定，將注冊地作為標準有利于法律一致性，并且可以減輕企業申報時提交材料的負擔。但是，競爭法領域的專家普遍認為如無上位法規定，給予本地注冊企業財政補貼和獎勵是對非本地注冊企業的歧視，違反公平競爭審查原則。

　　以2014年河北公路客運班車通行費案為例。在該案中，國家發展改革委在接到韓國駐華大使館的舉報后，經過一系列調查后發現，河北省交通運輸廳等部門聯合印發的《關于統一全省收費公路客運班車通行費車型分類標準的通知》(冀交公\[2013\]548號)明確規定，自2013年12月1日起，調整全省收費公路車輛通行費車型分類，并對本省客運班車實行通行費優惠政策;客運班車通過辦理高速公路ETC卡或者月票，按照計費額的50%給予優惠。此后，河北省交通運輸廳在《關于貫徹落實全省收費公路客運班車通行費車型分類標準有關事宜的通知》(冀交公\[2013\]574號)中進一步明確規定，優惠政策“只適用于本省經道路運輸管理機構批準，有固定運營線路的客運班線車輛”。

　　上述做法明顯排除和限制了外省經營者與河北省內客運班車經營者之間的公平競爭，違反了《反壟斷法》第八條、第三十三條第(一)項的規定。最終，國家發展改革委向河北省人民政府發出執法建議函，建議其責令交通運輸廳等有關部門改正相關行為，在通行費上公平對待河北省內定點定線運行的所有客運企業。\[6\]隨后，河北省交通運輸廳進行了整改，明確省際客運班線中與河北省客運班車互營對開的外省(市、區)籍客運班車，享受與河北省客運班車同樣的通行費優惠政策。\[7\]

　　2.關于“市場主體經濟活動”的認定不夠清晰

　　《實施細則》沒有對市場主體經濟活動給予界定。地方財政部門在進行存量政策清理和新增政策措施審查時，對何為市場主體、哪些屬于經濟活動存在認識偏差，這使得公平競爭審查工作受到一定影響。《反壟斷法》第十二條對經營者的概念作了明確規定：“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。”\[8\]然而，《實施細則》沒有使用經營者的概念。因此，市場主體是否可以直接明確為《反壟斷法》中的經營者，還是有著更為廣泛的含義有待厘清。此外，經濟活動具體包括哪些范圍和內容也有待進一步解釋。

　　3.適用例外情形的規定需要進一步明確

　　《實施細則》第四章規定了例外情形，其中第18條明確規定了政策制定機關對政策措施進行公平競爭審查時，認為雖然具有一定限制競爭的效果，但屬于為實現社會公共利益或社會保障目的，為維護國家經濟安全、文化安全、涉及國防建設以及法律、行政法規規定的例外情形，還應當同時符合排除和限制市場競爭影響有限以及有明確實施期限等必要條件。\[9\]例外情形的規定，有助于區分不同情況，使雖然具有一定限制競爭效果，但涉及社會公共利益及社會保障、國家利益以及法律、法規規定且符合特定條件的政策措施在一段時期內可以出臺實施，符合工作實際需要。但是，由于例外情形的適用缺乏具體案例進行指引，也沒有現成經驗，因此各部門在適用例外規定時面臨無所適從的局面，不知道適用例外的界限，進而導致適用例外規定不合理的情況經常發生。

　　(二)《實施細則》中重要程序的規定不夠細化、難以落實

　　1.公平競爭審查標準和程序的可操作性待加強

　　雖然《實施細則》提出了18條審查標準，然而政策制定涵蓋不同行業、涉及不同情況，不同制定機關實施自我審查面臨的問題差異化嚴重、難以保證審查的一致性。\[10\]以北京市市級單位為例，各單位進行自我審查的內部程序主要有兩種：一是起草業務處室進行實質性審查，法制部門只做形式審查，對于業務處室已完成公平競爭審查的政策，法制部門從合法性角度進行審核;二是起草業務處室完成初步審查，法制部門進行復審，即法制部門介入實質性審查，目前北京市財政局采取的是第二種審查模式。但是，無論采取上述兩種模式中的哪一種，均為單位內部審查，審查結論往往不夠客觀、獨立，只能通過各級聯席會議專項督查或是管理相對人投訴舉報等外部監督的形式予以監督，從專項督查結果來看，各單位審查情況確實存在水平不一、理解不同、推進落實不平衡等問題。各單位也普遍提出希望市聯席會議向部際聯席會議反饋問題，細化審查標準、完善審查流程、規范《實施細則》，使審查標準和審查制度能夠更好地落地生根。

　　2.對外征求意見環節缺少細化規定

　　《實施細則》對征求利害關系人意見或者向社會公眾征求意見作了強制性規定，\[11\]并在審查表中專門設計了征求意見情況一欄。由于目前對于各級政府機關制定政策措施過程中征求意見的方式、方法、渠道、期限以及范圍并不明確，政策制定部門采取的征求意見措施常導致意見征求流于形式，沒有起到應有效果。此外，由于《實施細則》沒有對征求意見的程序作進一步規定，這容易導致各部門征求意見的程序不規范，實踐中也確實存在僅征求相關政府部門意見、征求意見沒有任何記錄等問題。

　　3.征求專家學者、法律顧問和專業機構意見的規定存在誤區

　　《實施細則》對征求專家學者、法律顧問和專業機構意見采用了任意性規定，\[12\]這與2016年6月16日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》\[13\]的基本精神不符。根據該意見，黨政機關應積極推行法律顧問制度，充分發揮專家和法律顧問的作用。\[14\]若采用任意性規范，則有規避《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》之嫌，且與建立法律顧問、公職律師等制度的初衷是不相符的。

　　(三)缺乏指導性案例影響審查的一致性

　　當前，各部門在實施公平競爭審查過程中沒有參考性案例給予支持，僅能憑借條文標準摸索進行。由于缺乏指導性案例，也沒有任何經驗可循，各部門審查水平參差不齊，審查進度快慢不一，審查方式多種多樣。各單位均希望部際聯席會議能夠盡快編寫已查處行政壟斷案例匯編和公平競爭審查指導案例，以更多了解已查處的行政壟斷案例和公平競爭審查的正反面案例，提高各部門政策制定和審查水平，以保證公平競爭審查工作的有效實施，進而推動形成統一開放、競爭有序的市場體系。

　　二、深化落實公平競爭審查制度的建議

　　公平競爭審查制度在中國實施時間不長，全面落實還需要根據工作實際逐步推進。在當代國家結構中，單一制與聯邦制是主要形式。盡管中國是全世界最大的單一制國家，然而各省、市、縣的經濟、社會和文化發展存在較大差異。因此，各地在制定相關政策措施發展經濟和提供公共服務方面不可避免地存在差異和競爭關系。與歐盟等地區有著成熟的公平競爭審查經驗不同，\[16\]公平競爭審查制度在中國是新鮮事物。

　　自2016年《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》實施以來，我國從中央到地方層面對建立公平競爭審查制度進行了積極探索。然而，由于國內沒有現成的經驗，加上對國外公平競爭審查制度的探索和研究還處于初期，因此我國從中央到地方層面實施公平競爭審查制度不可避免地遇到了一系列問題。為此，在下一步實施公平競爭審查時，有必要從下列方面著手深入推進。

　　(一)對《實施細則》中重要條款要深入研究、形成共識

　　1.謹慎處理對本地注冊企業給予財政補貼或者支持。

　　僅為本地注冊企業提供財政補貼或者支持可能違反《實施細則》規定。雖然缺乏上位法依據，然而地域限制補貼的情況普遍存在，在國家市場監管總局2019年初公布的《2018年公平競爭審查重點督查發現的典型問題及整改情況》中，多個典型問題案例涉及財政補貼、優惠政策、優先采購等財政政策。鑒于《實施細則》規定并不明確，且全國范圍內普遍存在共同問題，建議在未來制發政策措施時謹慎處理為本地注冊企業提供財政補貼或者支持，減少對非本地注冊企業的歧視性做法，使一項財政補貼政策覆蓋的范圍不僅限于本地注冊企業，而且可以將補貼的對象適當拓展范圍，例如，在本地設有總部、主要機構、實體或分支機構，或者考慮受補貼對象對本地經濟發展的貢獻度等綜合標準。這也有利于進一步減少政府對市場的干預。

　　2.酌情認定市場主體的經濟活動

　　市場主體經濟活動的界定關乎公平競爭審查工作的成敗。雖然《民法總則》和《反壟斷法》分別對民事主體和經營者作了界定，《民法總則》規定民事主體包括自然人、營利法人、非營利法人、特別法人和非法人組織;\[17\]《反壟斷法》規定經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。\[18\]然而，《實施細則》沒有采用這兩個概念。為此，有必要酌情界定市場主體。市場主體的界定應以行為為標準，只要是參與市場經營活動的主體即可納入市場主體范圍，不應考慮該主體的法律狀態和獲得資金的方法。

　　換言之，非營利法人也可以為市場主體。此外，經濟活動應界定為任何在市場上提供商品和服務的活動，一項服務由內部提供的事實與該活動的經濟性質無關。如果機關事業單位從事的經濟活動可與其行使的公共權力相分離，那么該機關事業單位從事的活動部分應屬于市場主體，它的經濟活動應當屬于市場主體的經濟活動。反之，如果經濟活動與公共權力密不可分，那么從事該活動的機關事業單位不應屬于經營者。\[19\]政府部門授權企業如商業銀行等從事審查、許可等行為也應當受到公平競爭審查政策的監督。

　　此外，在界定市場主體和經濟活動時，可以借鑒《歐盟委員會關于對提供普遍經濟利益服務進行補償的行為適用歐盟國家援助規則的通告》，政府在行使公權力或者政府部門在授權范圍內作出行為不應適用于公平競爭審查;若相關主體的經濟行為是履行政府職能，或者行為的性質、目的及遵守的規則與政府職能有密切聯系，那么相關主體的行為可以視為行使公權力;除非引入市場機制，否則由政府部門做出的屬于其履職的活動不應構成經濟行為。\[20\]需要注意的是，在社會保障領域，經濟行為或者經濟活動應取決于方案設立和組織的方式。判斷社會保障方案是否涉及經濟行為，考慮的因素有：方案是否具有強制性;方案是否僅具有社會目的;是否非營利;所獲福利是否獨立于貢獻;社保福利是否與收入存在固定比例;政府是否對方案進行監管。

　　在醫療衛生領域，公立醫院屬于國家醫療衛生系統的重要組成部分，其經費直接來源于社會保障資金和其他國家資源，因此這樣的機構不應視為市場主體;由私人醫生和其他民營執業機構提供的、由其自擔風險的有償醫療衛生服務應當歸為經濟行為，該原則同樣適用于私人醫藥商店。此外，在教育領域，由國家財政支持并進行監管的、屬于國家教育體系中的公立教育屬于非經濟活動;為了支付教育系統運轉的費用，學生或其家長有時不得不繳納學費或報名費，但是這不影響公共教育的非經濟性;該原則同樣適用于公共教育服務，如職業培訓、私營和公立小學、幼兒園、再教育和大學教育。

　　3.研究出臺《〈實施細則〉例外情形的適用指引》

　　由于例外情形的適用缺乏指引，也沒有現成經驗，各部門在適用例外規定時經常出現困惑，因此有必要盡快出臺“《實施細則》例外情形的適用指引”，加強其實體、程序內容的規定以及案例分析，為政策制定部門適用例外情形提供參考，減少盲目適用例外情形的情況。國家市場監管總局目前正在著手研究制定《實施細則》適用例外規定，并列入了2019年全面推進落實公平競爭審查制度工作重點。\[21\](P160)適用例外規定應當細化審查標準要求、事后評估程序，并明確違反規定適用例外的責任主體及責任追究措施等，從事前引導正確適用、事后加強評估管理以及責任追究等各個方面加以約束，強制引入第三方機構作為事前審查、事后評估的主體，以增強適用例外規定的客觀性、公正性，避免隨意適用的情況出現。

　　(二)對《實施細則》中重要程序規定要逐步完善、明確細化

　　1.細化征求利害關系人或者征求社會公眾意見的要求

　　《實施細則》對征求意見的方式、方法、渠道以及范圍的規定并不明確。為便于保護利害關系人的利益和公眾的知情權，有必要對意見征求程序作進一步規定，包括工作實踐中如何區分征求利害關系人意見或是征求社會公眾意見的具體衡量標準、利害關系人的權利、政策制定部門的義務、征求意見發布的方式、意見采納情況的反饋以及意見材料保留的期限等。\[22\]政策制定部門應自覺接受利害關系人或者社會公眾的監督，將公開、公平和公正落到實處，避免征求意見流于形式，沒有應有效果，最終影響公平競爭審查政策的實施。對于向社會公眾征求意見可以參照目前立法征求意見的模式，通過政策制定部門官網上設置的征求意見系統或是由同級聯席會議統一在官網上設置公平競爭審查征求意見專欄，實現公開征求意見程序化、規范化。

　　2.將征求法律顧問意見作為強制性規定納入規則

　　建議修改《實施細則》，將征求法律顧問意見作為強制性規定。這符合中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》的基本精神。法律顧問對政策制定部門的重大決策、重大行政行為進行合法和合規性審查，符合建設法治國家，提高政府治理能力現代化的方向，也為政府依法行政提供重要支撐，同時為確立競爭政策的基礎性地位提供法律保障。有鑒于此，應將征求法律顧問意見作為強制性規定納入實施細則，通過制度確定下來。

　　3.增設程序措施為授予特許經營提供制度保障

　　當前，中國規范特許經營立法僅有《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，\[23\]《招標投標法》和《政府采購法》對授予特許經營行為都沒有系統規定，這使得各地區、各部門在特許經營的探索上沒有上位法依據。由于財政資金來源于稅收，因此，有必要對政府授予的特許經營事項增設實體和程序性措施，允許符合條件和有意向的投標人參與競爭，同時對公開招標信息的可獲得性、投標人準備時間、甄選標準以及附加條件給予充分考慮，以保障財政資金使用的公平、公開和公正性。

　　因此，財政部門有必要保證政府采購行為中招標程序的競爭性和透明性，以允許所有感興趣和合格的投標人能夠參與該過程;有必要考慮信息的可獲得性、投標人準備時間的充裕性、甄選和授標標準的明確性、所附條件的非歧視性;此外，程序的公開程度視該服務或商品的特征而決定。\[24\]程序措施有利于保證利害關系方的利益和公眾的知情權，有利于促進中國政府在特許經營程序法領域的探索，也為中國未來制定特許經營法律制度提供實踐支持。

　　(三)盡快推出指導性案例協調公平競爭的自我審查

　　各地區、各部門實施公平競爭審查水平參差不齊，進度快慢不一，方式多種多樣，給消除地方壁壘，形成統一開放、競爭有序的市場體系帶來了巨大挑戰。為此，有必要盡快推出指導性案例，協調各地、各部門的公平競爭審查方式、方法，為完善政府守信機制，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，促進社會主義市場經濟健康發展提供案例支持。

　　總而言之，考慮到公平競爭審查制度對維護競爭政策基礎性地位的重要性以及競爭政策在目前的市場經濟環境下對于營造良好的市場競爭和經營環境的重要意義，有必要結合財政部門的特點，細化公平競爭審查制度，使公平競爭審查的程序和內容標準化和規范化，提高其可操作性和可行性。此外，公平競爭審查部際聯席會議要積極發揮作用，具體指導審查工作，為產業、財政、貿易等部門的特殊情況答疑解惑，提供意見和建議;市場監管部門應盡快修改《實施細則》，協調各省、各部門在自我實施公平競爭審查中存在的實體和程序差異，以提高公平競爭審查水平和效率。

　　(四)強化財政部門適用公平競爭審查制度的探索

　　當前《實施細則》18條標準在構建時主要考慮的是產業政策問題，與財政政策、貿易政策、科技政策、文化政策等相關政策的銜接有待進一步深入。為此，應當鼓勵財政部門從自身特點出發，與公平競爭執法部門共同制定本部門的《公平競爭審查指引》，細化財政補貼等內容，為本部門制定政策措施和堅持競爭政策基礎性地位提供法律支持。這樣有利于財政部門在實施公平競爭自我審查時，能夠統一審查尺度，明確審查要求和內容‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。《公平競爭審查指引》可以學習歐盟經驗。例如鑒于基礎設施的商業化開放，如使用PPP模式等，有必要將一些傳統上不受公平競爭審查規制的基礎設施建設資金納入公平競爭審查范圍。

　　對于沒有進行商業化開發的機場的空中交通管制、航道通航導航設備、涉及公共利益的洪水防范與枯水管理等基礎設施項目，或者免費公路等政府提供的不屬于市場內提供的商品或者服務，該項目資金的使用不應適用公平競爭審查規則;當基礎設施用于經濟和非經濟活動，用于該建設的公共資金，在與經濟活動成本有關的范圍內，應受公平競爭審查規則的調整;當接受財政補貼的經營者從事經濟和非經濟活動，公平競爭審查部門應注意，為非經濟活動提供的公共資金不能用于對經濟活動進行交叉補貼;停車場等基礎設施在混合使用的情況下，如果該基礎設施幾乎完全用于非經濟活動，只要經濟用途完全是附屬的，該項目資金不適用公平競爭審查規則的調整;輔助經濟活動應保持有限的范圍，這可以包括某家研究機構偶爾將設備和實驗室出租給工業合作伙伴等情況;基礎設施或者基礎設施一部分用于消防站、派出所等公權力的行使，該項目的公共資金不受公平競爭審查規則的調整。\[25\]

　　三、推動建立財政補貼政策專門審查標準的建議

　　工作實踐中財政部門制定的補貼政策如何進行公平競爭審查一直是難點問題，而且從數量上占到財政制定政策的大部分，其中大量是涉及民生、教育、醫療衛生等公共服務領域的補貼，從性質上都具有普惠、無償取得等特點。可以考慮細化審查標準，對于財政補貼政策出臺一攬子豁免方案，簡化財政補貼政策出臺的手續，提高工作效率。

　　財政部門可以借鑒歐盟關于國家援助的相關制度，進一步細化相關領域補貼的公平競爭審查適用標準，推動公平競爭審查工作的開展。在社會保障、醫療衛生、文化、教育、公共服務等領域作細化適用標準;針對中小企業、初創企業、區域補貼(如貧困地區、經濟發達地區)、研發和創新、農業、節能環保、自然災害救助、體育設施、交通基礎設施等領域的補貼，鑒于各地經濟發展和公共服務存在差異，有必要盡快提請公平競爭審查工作部際聯席會議或者同級公平競爭審查聯席會議出臺特殊領域的公平競爭審查豁免標準;此外，還應將通過其他機關事業單位等非營利法人或者企業等管理和分配補貼的情形納入公平競爭審查范圍。