關鍵詞：編輯部征稿,商法,商法通則,民商合一

　　摘要：我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺少一個起統領作用的靈魂和核心，存在諸多問題，應通過制定《商法通則》來予以完善。

　　我國商事法律制度是隨著我國商品經濟的發展、市場經濟的確立而逐步發展起來的。在現代市場經濟國家商事法和民法一起構成調整商品經濟的基本法。1992年鄧小平南巡講話以及中共十四大確立了市場經濟體制的目標后.我國的商事立法走上了科學發展的道路，進入了建立現代商事法律制度的新時期。此后我國與市場經濟發展相適應的商事立法蓬勃開展，陸續頒布了一系列商事單行法并修正了許多商法。然而.我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺乏一個靈魂和核心，存在諸多問題。

　　一、我國商事法律制度的缺陷和不足

　　1.我國的商事立法分散、混亂立法層次不高

　　我國的商法呈現分散和混亂的局面，如有關商事登記的規定就散布在各種法律、法規及部門規章中，在《公司法》、《公司登記管理條例)).《中外合資經營企業法實施條例》、《企業法人登記管理條例》、《企業名稱登記管理規定》、《合伙企業法》、《私營企業登記程序法》、《合伙登記管理辦法》、《私營企業暫行條例》、《個人獨資企業登記管理辦法》、《企業法人登記公告管理辦法》、《鄉村集體制企業審批和登記管理暫行規定》、《城鄉個體戶管理暫行條例》、《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》等法律、法規中都有規定。而且這些規定由于政出多門，存在疏漏、重疊、交叉和沖突的現象，妨礙了商事登記制度有機體系的構建。而且在立法層次上也很低大多是以條例、規定、辦法等形式存在的行政法規或部門規章這些授權立法是一種非常態的狀況，摻雜了地方利益和部門利益。而且出現了一些行政法規、地方性法規、部門規章與上位法沖突的現象令人無所適從.無法起到調整和保護公民、法人基本權益的應有作用。

　　2.商法缺少一個起統率作用的“龍頭”

　　我國的立法機關在客觀、務實、靈活的立法思想指導下已經制定了公司法、票據法、證券法、保險法、海商法、破產法等完善的商事單行法，各商事部門法的立法任務也已經基本完成.但如同一個人有四肢而無大腦一樣，商法仍然缺少一部統率性的法律來協調各商事單行法。由于缺乏統率和協調，各商事單行法無法形成商法體系內應有的聯系而是彼此孤立、雜亂無章、不成體系難收綱舉目張之效。這顯然不利于我國市場經濟關系的統一規制.亦無助于對單行商法原則、制度.規則的統一理解.更不利于對單行商法的貫徹實施。因此，我國需要制定一部《商法通則》，實現對商事關系的整體調整和各個商事領域商事關系個別調整的協調實現我國商事法律制度的體系化和科學化。

　　另外我國目前需要一部商法通則》來彌補商法規定的不足和缺漏，可以通過商法通則》的制定得到彌補和糾正。

　　二、民商合一和民商分立之爭

　　我國自改革開放以來，隨著對商品經濟和市場經濟的探索與認可.特別是隨著民法典起草制定工作的展開，在法學界出現了究竟是采民商合一立法模式還是民商分立立法模式的爭論。縱觀世界各國制定的民法典，在處理民商關系上，大致有兩種立法體例：一是民商分立一是民商合一。所謂的民商合一是將商法的內容納入到民法典中，制定統一的民法典而不是另立商法典。這種立法體例是20世紀進行民法典編纂的國家所采用的立法體例。所謂的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典將民法規范和商法規范進行分別立法。19世紀進行民法典編纂的國家.如法、德、日等國，均有民法典和商法典其中商法典是作為民法典的特別法存在的。

　　民商合一這種觀點因其合理性不但得到了民法學界絕大多數學者的贊同與支持，而且得到立法部門的贊同。但是，從立法的現實角度來看.民商完全融合的立法體例卻有其不足。第一.2002年全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇均無商法的規定。所謂民商完全融合.實際上是有民無商。第二從民法典的立法技術上來講民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對商法起統率作用的一般性規定如商號、商業登記、商業賬簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法導致商事法處于一種群龍無首的混亂狀態。

　　在民法典外另立一部商事通則.依照當初《民法通則》的模式，將商事活動原則、商事權利、商事主體以及商事企業的基本形式、關連企業、連鎖企業、商業賬薄、商事行為、商業辦理加以規定。這些內容正是我國經營活動中亟待明確加以規定的地方。把它們都放在民法典中顯得過分累贅.不能突出商法的特征。在當前，由于學術研究、立法經驗和立法技術的欠缺，制定完全意義上民商合一的民法典已經不大可能而效法歐洲大陸國家分別制定獨立的民法典和商法典也不大現實;在制定民法典的同時制定一部《商法通則》，用以規范基本的商法關系，選擇《商法通則》與單行商法相結合的商事立法模式是立足現實和著眼未來的最佳選擇。

　　三、制定商法通則、完善我國商事法律制度的必要性

　　2O02年全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法(草案)》的原則是民商合一.但是很遺憾的是民法典草案中極少能見到商法的規定.有時連影子也見不到。王利明和梁慧星起草的學者稿也基本如此。江平教授以股東的權利和商業賬簿為例指出了制定《商法通則》的必要性。他認為，股東的權利(股權)就是商法中獨有的一種權利它既有財產權.又有人身權的屬性.它既不屬于物權也不屬于債權，更不屬于知識產權。但它仍不失為一種重要的民事權利。再以商業賬簿為例，它在企業中的作用越來越重要企業對其商業賬簿究竟享有多大的權利，是什么樣的權利，在民商事基本法中都無規定。我們認為這些需要在《商法通則》中予以規定。

　　在短短的十多年時問里.我國的立法機關相繼制定出臺了公司法、票據法、保險法和海商法等重要的商法.以單行商事法的立法模式初步構建起我國的商事法律制度。在這種情況下，在制定《民法典》的基礎上.應制定一部統領各種商事法的《商法通則》構建一個商法通則》與單行商法相結合的商事立法模式。這種立法模式既具備了商事特別法模式所有的優點.又克服了單行法模式的不足。有助于形成商法的開放體系，有利于商法適應劇烈變動的社會經濟生活的現實在使民法典的體系不至于過于龐雜有損其權威性和穩定性的同時，解決民法典無法解決的許多問題。這種立法模式也比較符合我國的國情.具有可實現性和可操作性。所以，制定《商法通則》不僅是健全和完善社會主義民商法律體系的需要.同時也是商事法律制度自身體系化、科學化的需要。

　　四、制定商法通則、完善我國商事法律制度的條件

　　就目前情況來看我國制定《商法通則》的時機已經成熟、條件基本具備.主要表現在：社會經濟條件經過3O年的努力。我國已經初步建立起社會主義市場經濟體制，市場經濟得到了迅速發展，確立了在公有制為主體的條件下發展各種所有制經濟的戰略.商品經濟蓬勃發展為制定《商法通則》奠定了經濟基礎。立法經驗和立法技術條件;我國已經頒行了大量單行的商法、法規和規章.構筑了當前較為完備的商法體系.同時積累了豐富的立法經驗和立法技術，立法質量也都得到了顯著的提高。這些都為制定《商法通則》奠定了堅實的立法基礎。1999年6月頒布實施的《深圳經濟特區商事條例》，也為商法通則》的制定提供了可以借鑒的范例。商法理論條件商法理論的不斷豐富和深入.為《商法通則》制定作了較為充分的理論論證和理論準備。我國商法學界形成了不少卓有成效的科研成果.一些學者通過翻譯、著述等方式，大量介紹國外商法典的理論和制度，為制定《商法通則》提供了資料上的借鑒和準備。特別是近幾年來，商法學界針對制定《商法通則》展開了專題研究，在制定《商法通則》方面也達成了共識對制定《商法通則》的必要性、可行性和緊迫性等方面取得了一致意見，這些都為制定《商法通則))奠定堅實的理論基礎。

　　所以，我們應當在堅持商法相對獨立性的基礎和前提下承認和尊重民法在私法領域中的一般法地位，以務實的理性推動《商法通則》的制定.加快商事法律制度自身的完善和體系化進程。

　　《商法通則》是商事立法的原則性規定是調整商事活動的基本法，它不僅應包含總則部分的一般性規定還應包含分則的那些需要加以規定的內容形成一個以單行商事法為基礎、以《商法通則》為核心的、具有有機聯系、形式嚴密的商法體系。