摘要 仲裁是多元化糾紛解決機制(ADR)中的一種，它的便捷性、靈活性、自愿性等特點促進了它的更新與發(fā)展，裁決的結果更容易被當事人接受并自愿執(zhí)行。然而，在仲裁這種解紛程序中，仲裁員則是居于核心地位，是整個仲裁程序得以圓滿完成的關鍵，對整個程序的運行起到了相當重要的作用。因此，仲裁員要讓當事人對其信賴，相信仲裁員可以公平、公正地幫助當事人解決糾紛，就必須在仲裁員權利和責任的理論界定和制度安排上對權責定位問題做出相應的規(guī)制。本文主要是對仲裁員責任問題的分析與探討，結合理論分析了仲裁員的刑事責任。

　　論文關鍵詞 政法期刊,責任,法律責任,仲裁,仲裁員

　　一、仲裁員責任的概念及范疇

　　(一)仲裁員法律責任的基本概念

　　仲裁員責任是責任、法律責任的下位概念，所以在此處筆者先要引用一個法理學上的“責任”的概念。“責任”一詞語義有三：其一，為份內應做的事，如“崗位責任”;其二，特定的人對特定的事項的發(fā)生、發(fā)展、變化及其成果負有積極的助長義務，如“擔保責任”;其三，因沒有做好份內之事(沒有履行角色義務)或沒有履行助長義務而應承擔的不利后果或強制性義務，如“違約責任”。

　　從以上法理學的角度分析責任的基本概念，可以看出仲裁員的責任的基本含義傾向于以上第一種和第三種語義。首先，仲裁員是一種職業(yè)，有它本身的職業(yè)規(guī)范，職業(yè)守則，職業(yè)道德，仲裁員就應當做好份內的事情，為自己的崗位負責，在其職業(yè)范圍內做好應該做的事。那么如果在執(zhí)業(yè)過程中沒有履行其應盡的義務，則應當承擔因其不作為而產生的責任。其次，仲裁員和當事人之間是一種契約關系，仲裁員一旦接受任命擔任某一案件的仲裁員，就應當按照仲裁員行為規(guī)范，嚴格遵守職業(yè)道德，正當行使其權利和履行其義務，那么如果仲裁員在仲裁過程中，違反了其與當事人之間的約定，給當事人的利益造成損害，則必然要承擔相應的違約責任。

　　從“責任”的基本概念入手，我們得出，仲裁員承擔的主要是一種違約責任。下面我們再從“法律責任”的概念切入，探討一下仲裁員的其他責任。目前對仲裁員的責任界定尚不統(tǒng)一，存在幾種觀點：第一種學說將法律責任界定為法律的否定性評價。第二種學說將其界定為法律上的不利后果。第三種學說將其界定為一種特殊意義上的義務，即與作為第一性義務——法律義務相對應的第二性義務。學界通說將以上三種學說涵括其中，而最終立足于第三種學說，認為法律責任是“由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。”在此，需要強調的是，法律責任并不等同于違法責任，違法責任是由于違反法律規(guī)定的義務而引起的責任，而法律責任則比較寬泛地包括很多類型的責任，引起法律責任的行為也是多種多樣，最常見的就是違反法定義務和約定義務，違反法定義務就是違反法律規(guī)定的應為的事情，而違反約定義務，是在雙方存在契約的情況下，違反了約定的義務要承擔違約責任。所以，作者在文章中所探討的是仲裁員的法律責任，包括違反法定義務和違反約定義務，以及因為其他法律事實所引起的不利后果，在仲裁中出現(xiàn)的很多問題仲裁員都有相應的責任，例如行業(yè)責任、道德責任等等。下文主要就是探討仲裁員的刑事責任。

　　(二)仲裁員法律責任與相關概念辨析

　　仲裁員法律責任和其他相關責任的區(qū)分，筆者認為很有必要在文章中做個基本說明，厘清概念之間的相互關系。

　　1.仲裁員法律責任與仲裁機構法律責任

　　仲裁機構，是在民商事關系中，依據(jù)雙方自愿的原則來通過仲裁的方式解決糾紛的中立機構。仲裁機構的工作人員，在執(zhí)行職務的過程中都是以仲裁機構的名義進行，在工作中由于仲裁人員的失誤造成的損失，就由仲裁機構來承擔相應的法律責任。雖然仲裁員的聘任、解聘、除名等問題都是由仲裁委員會來負責，但仲裁員在人事上獨立于仲裁委員會，不存在上下級領導關系，仲裁委員會不具有仲裁裁決權，它只是一個日常工作機構，仲裁員所引起的責任無須由仲裁委員會承擔。

　　2.仲裁員法律責任與仲裁責任

　　仲裁員責任是仲裁責任的一個下位概念，仲裁責任就包括仲裁員責任。仲裁員和仲裁機構在承擔仲裁義務的過程中因為故意或過失對當事人或者對利害關系人造成的不利后果應承擔相應的責任。仲裁員因為其職務行為造成的不利后果由仲裁機構承擔責任，然而，仲裁責任包括仲裁法律責任、仲裁行業(yè)責任和仲裁道德責任。其中，仲裁法律責任實際上包括了前述的仲裁員法律責任和仲裁機構法律責任。因此，仲裁責任是一個外延寬泛的上位概念。

　　(三)確立仲裁員責任制度的必要性

　　首先，從權力制約的角度看，應當確立仲裁員責任制度。孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“每個有權力的人都趨于濫用權力，而且還趨于把權力濫用至極限，這是一條萬古不易的經(jīng)驗”。個權利主體在行使自己權利的時候都會有濫用權利的慣性和沖動。仲裁員的權利是當事人賦予的，和當事人之間形成一種契約關系，但不排除仲裁員會濫用權利，干擾公正程序的運行。雖然在仲裁中規(guī)定了一些救濟途徑，比如仲裁裁決的撤銷和不予執(zhí)行、重新仲裁等，但這些措施都只是針對仲裁裁決或是仲裁結果，作用只在進行補救，因此也只能起到“遲到的公正”的作用，而不能從根本上形成對仲裁員權力的有效制衡機制。因此，確立仲裁員責任制度是有必要的。

　　其次，從權責一致的角度來看，應當確立仲裁員責任制度。權利和責任是相輔相成、相互制約的，既然賦予了仲裁員仲裁的權利，那么就應該要求其承擔相應的義務與責任。當仲裁員不當行使權力的時候，就應對其追究責任，通過這種方式使原有的社會關系或原有的平衡得到救濟或恢復。權利和義務的總量是相等的，所以有權利必然要有義務和責任。

　　最后，從實際作用和效果來看，仲裁追求公平、公正的仲裁裁決結果，確立仲裁員責任制度可以在消極方面起到敦促仲裁員勤勉履職的作用，符合仲裁追求公平正義的價值取向。仲裁員在知道自己肩負重任的情況下，相信會做出一個公正的裁決。

　　二、《仲裁法》38條對法律責任的分析

　　我國《仲裁法》第38條規(guī)定：“仲裁員有本法第三十四條第四項規(guī)定的情形(私自會見當事人、辦理人，或者接受當事人、辦理人的請客送禮的)，情節(jié)嚴重的，或者有本法第五十八條第六項規(guī)定的情形的(仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的)，應當依法承擔法律責任，仲裁委員會應當將其除名。”一般認為，此條則是關于我國仲裁員法律責任的規(guī)定。

　　本條具體規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有明確到底要承擔何種責任，缺少可操作性，而且對仲裁員承擔責任的情形規(guī)定的過于單薄，責任承擔形式規(guī)定不全面、不明確。根據(jù)當時的立法背景、立法意圖和其他相關的法律可以推斷出本條所指的主要是民事責任、刑事責任。

　　關于民事責任的理解：仲裁裁決的主體是中立的民間機構而非國家行政機關或司法機關，仲裁員也是以仲裁機構這個中立機構的名義作出的裁決，并不是國家機關工作人員在公權力的驅使下作出的判決，也不是行政法律關系中的相對人，其行為不是行政行為或國家裁判行為，不受行政機關、司法機關的干涉。所以，即使仲裁員在仲裁活動中有《仲裁法》第38條所列的行為，也不應承擔行政責任。仲裁員的權利是來自于當事人，仲裁員和當事人之間是一種契約關系，仲裁員違反了契約義務就應當承擔相應的違約責任，對當事人的損失給予救濟。當仲裁員不當行使權力的時候，就應對其追究責任，通過這種方式使原有的社會關系或原有的平衡得到救濟或恢復。基于這種平衡性的考慮，筆者認為，仲裁員的不法行為給當事人造成的實際損失，就應承擔相應的民事責任，通過賠償、補償?shù)姆绞浇o予救濟。如果仲裁員的不法行為情節(jié)輕微，那么可以通過與當事人協(xié)商，通過和解、調解等方式解決;如果仲裁員的不法行為嚴重損害了當事人的利益，那么對于其行為則可能不僅僅是賠償、補償，也不可能只是和解、調解，極有可能要承擔刑事責任，通過訴訟的方式解決。

　　對其應承擔刑事責任的理解：“刑法修正案六”明確規(guī)定了枉法仲裁罪之后，對于仲裁員法律責任的認定上包括刑事責任，學界是沒有分歧的，仲裁員的枉法裁決行為是要承擔刑事責任的。

　　三、對設立枉法仲裁罪的分析

　　2006年6月29日中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第22次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案(六)》并與同日公布施行。修正案(六)第二十條規(guī)定：在刑法第三百九十九條后增加一條，作為第三百九十九條之一：“依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”即為“枉法仲裁罪”。

　　枉法仲裁罪入刑引起廣大學者議論紛紛，各抒己見，有學者認為，仲裁員行使的仲裁權實際上是司法權的一部分，因而，要嚴格執(zhí)法、公正司法，不允許有徇私枉法的現(xiàn)象出現(xiàn)。所以要嚴格規(guī)制仲裁員的刑事責任。筆者認為，首先，選擇仲裁作為解決糾紛的方式是公民意思自治的體現(xiàn)，也是仲裁契約性和自愿性的體現(xiàn)，國家公權力不應予以干涉。仲裁員在仲裁過程中不是代表國家行使公權力的裁決，他們當事人之間是一種契約關系。所以，仲裁員所應承擔的責任不同于具有司法權的司法工作人員的責任，其因不當行為給當事人造成損失承擔的應是合同責任即民事責任。即使出現(xiàn)枉法仲裁的情況，《仲裁法》也規(guī)定了救濟的途徑，當事人可以向仲裁機構所在地的中級人民法院申請撤銷裁決，以糾正不當仲裁。其次，當事人選擇仲裁是對仲裁員的信任，仲裁員就應當保護當事人的信賴利益，仲裁機構和仲裁員也要出于對自身信譽的維護，保證仲裁能夠持久發(fā)展并且得到公民的認可，所以必須保持公正，不能濫用權利，玷污自身的威信。再次，保密、快捷是仲裁的一大特點和優(yōu)勢，當事人之所以選擇仲裁就是出于其快捷性、自愿性的考慮，設立枉法仲裁罪，那么檢察機關必然會介入，法院也要進行審理，當事人的秘密必然無法保證，同時，公、檢、法機關對仲裁案件的全面審查，還會拖延仲裁裁決的執(zhí)行時間，這就違背了當事人選擇仲裁的初衷，也違背了仲裁應以當事人為中心，當事人的意愿應當?shù)玫阶畲蟮淖鹬氐淖谥肌Ｗ詈螅?ldquo;枉法仲裁”入刑不容樂觀，其社會危害性還不至于像其他犯罪那么大，我國法傳統(tǒng)上一直提倡“慎刑”。對于這種雙方意思自治的糾紛解決方式，我想用一種平和的方式，不要借助公權力去解決問題要比這種激進方式更適當。仲裁員與國家機關工作人員、司法人員的枉法行為相比，危害范圍小，危害程度輕，在處罰上也應相對較輕。此外，刑法控制是成本最為昂貴的社會干預方式，它并非法治社會常態(tài)，所以“立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。”