本站收錄有國內優秀法學雜志：《甘肅政法學院學報》是由甘肅省教育廳主管、甘肅政法學院主辦的法學類學術期刊，創刊于1985年甘肅政法學院學報，原名《政法學刊》，1994年改為現名，1995年經國家新聞出版署批準在國內公開發行。原為季刊，2002年起改為雙月刊。

　　摘要：法治國家要求權力的運行納入到憲政的規制下，不僅權力行使者的積極作為而且其消極的不作為行為也要受到憲法和法律的約束。隨著立法活動的繁榮，立法侵權現象頻頻發生，《立法法》頒布后，對立法活動的規制逐步完善，但不容忽視的是立法機關的消極不作為同樣會對公民權利造成侵害，因此有必要將之納入到規制的范圍內。立法不作為“在公法學上是一個模糊的概念，且目前并無專門著述文章就此概念加以解釋。本文試從立法不作為的概念、判定及其應對機制幾個方面對立法不作為進行分析。

　　關鍵詞：立法不作為;立法義務;立法期限

　　一、 問題的提出

　　2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區政府不按上位法規及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政立法不作為。這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。[1]政府不及時依據上位法規修改自己的規范性文件是一種懈怠行為，公民起訴政府行政“立法”不作為這在以往的司法實踐中還沒有過，這在全國是首例。

　　該案中原告起訴被告的訴訟理由是被告行政“立法”不作為，是就行政機關對修改和廢止規范性法律文件的懈怠行為提起的訴訟，這和一般情況下訴行政機關具體行政行為不作為的案件有很大區別。我們在這里不討論法院是否有權受理此案，就本案的擴展意義而言，如果是人大或人大常委會這樣的權力機關出現類似情況，這種立法上的不作為如何認定，公民是否仍可以提起訴訟來保護自身權利?需要關注的是“立法不作為”的內涵是什么，怎么來認定立法不作為以及立法不作為的可選擇救濟途徑如何。現代社會立法活動日益頻繁，立法侵害公民權利的現象也屢有發生，隨著對立法活動規制的完善，立法失范的現象正逐步得到扭正。但不容忽視的是立法者積極的立法行為會侵害公民權利，立法者的消極懈怠同樣也會對公民權利自由造成侵害，面對立法者的漠然，我們能做的是對立法者進行道德上乏力的敦促還是將立法者的這種怠惰行為納入憲政框架中尋求法律上的救濟，這是一個頗為值得研究的課題。本文試從概念、判定及其應對機制幾個方面著手對“立法不作為”進行初步的探析，以期拋磚引玉引起大家對此問題的關注。

　　二、憲法委托理論與立法不作為

　　立法者受憲法指示的約束且必須積極實現憲法理想，如果不作為的話，必須承擔憲法上的責任。對于認定立法不作為這一概念而言，有一理論不可忽視，這就是德國公法學上起源于魏瑪時期的“憲法委托”理論。[2]任何國家的憲法對于其所規定的事項都不可能在這個憲法內毫無保留的巨細靡遺的規定，而是賦予立法者制定法律來實現憲法所規定的內容。這種由立憲者在憲法內規定由立法者有所作為的指示可稱之為“憲法委托”。

　　“憲法委托”理論在魏瑪時期，就立法者履行憲法義務而言只是一種純粹的宣示性質。但是這時憲法的實際拘束力卻微不足道，因為當時的憲法目的依當時的憲法思潮并不能積極的規律、指示立法者之作為。德國基本法成立后立法者和憲法之間的關系發生了較大的變化，立法者受到合憲秩序的拘束，立法者和憲法之間的關系不再是如魏瑪憲法時期那樣將憲法視為立法者所用。憲法和法律的位階性獲得了實證的肯定，魏瑪時代盛行立法者是民意的代表，立法者原則上是自由的，不受任何拘束，拘束立法者的只有靠立法者堅定的倫理確信。這種立法者主權或者立法者自主權的理念已經受到了檢討。將憲法規定視為單純的道德義務而非法律義務這種認識已經和基本法精神不相符合了。盡管學界對憲法委托的概念以及其分類仍是紛紜莫定，且憲法委托仍是一個在繼續發展的學說。但是對于憲法的法律性質學界倒是一致認為憲法予立法者一個有拘束力的命令以貫徹憲法的理想，因此憲法并不是一個單純的對立法者的政治或倫理的呼吁而是一個有強制性的義務。憲法對立法者具有普遍的約束力是現代憲法的典型特征，立法不作為需要承擔憲法責任已經成為共識。

　　立法不作為并非實定法上的名詞，而且在公法學上也是一個莫衷一是的概念。學者在使用該詞的時候往往做出不同的理解和詮釋。有學者認為“所謂立法不作為是指依憲法秩序，尤其是構成憲法秩序之基本原則得以確認就特定事件甚至某特定法律生活領域之為全體，因欠缺實證法規范致不能據之而為符合憲法秩序所要求之規范。換言之，基于憲法秩序所要求而具有特定內容之法規范之欠缺即為立法不作為。”[3]筆者認為這一認識僅將實定法意義上的法律缺位籠統的認定為立法不作為，只是考慮到客觀上實定法規范的有無，而未考慮引起法律缺位的原因，即立法者是否負有作為義務不清楚。我們知道對于負有憲法義務的立法者來說如果不履行憲法義務將會承擔憲法上的責任。而如果立法者并沒有憲法上的義務指示，那么他的‘消極懈怠’就不承擔憲法上的責任，最多承擔的是道德上的責任。而且從‘法規范欠缺’這一表述中可以推知所采“立法”概念僅為狹義上的立法，只包括法律的制定，而不包括法律的修改和廢止，因此未能揭示立法不作為的全面含義。也有學者認為“立法不作為是指憲法課與立法者立法或修法的義務，立法者無正當理由而不履行該作為義務，由此構成的立法者的怠惰稱為立法不作為。”[4]這種認識也不嚴密，筆者認為立法不作為應以特定損害為構成要件，否則立法不作為的認定過于寬泛，在對此行為救濟標準上就會難以掌握。綜上所述，筆者認為立法不作為應包括以下三個構成要素。1、立法者負有憲法課與的立法義務 2、立法者在主觀上有不作為的故意3、立法者的消極懈怠造成了特定的損害。限于篇幅本文第三部分只對構成立法不作為要件之一的立法義務以及義務履行期限進行分析，另外兩個構成要素容再行探討。

　　三、立法不作為的判定

　　(一) 立法義務存在與否的甄別

　　立法不作為的前提是立法者負有憲法課與的義務，因此要判斷立法不作為是否存在。首先要對憲法課與的立法義務是否存在進行辨識。就憲法課與立法者的立法或修法義務大致可分為兩種類型：即羈束型立法與裁量型立法。這也可以稱之為狹義上的立法裁量和廣義上的立法裁量[5]，立法裁量也非實定法上的用語，所謂“立法裁量”一般是指：立法者關于法律內容具有決定權(立法內容的裁量);間或兼指立法者關于是否立法的決定權(立法制定的裁量)。前者指立法作為的內容是否妥適的問題，堪稱狹義的立法裁量;后者乃立法不作為的決定是否妥適的問題，可與前者合稱為廣義上的立法裁量。對于前者而言，立法與否，立法者無選擇權，只要在相當期間內不立法，即構成立法不作為。而對后者而言立法者對立法與否保有一定的裁量權，如果不立法，是不是構成立法不作為還要看裁量是否具有瑕疵。我國《憲法》第三十一條[6]中“必要時得設立”是一個不確定的時間標準，全國人大應當依據具體情況判斷何時才是“必要”，從而作出立法和不立法的具體決定。對憲法上的這一規定我們可以看作是憲法課與立法者的裁量性的立法義務，立法者在一定程度上享有立法和不立法的裁量自由。

　　1、假如憲法明文規定“某某事項以法律規定”，原則上應視為憲法課與立法者的羈束立法義務，而非裁量立法義務。屬于此類立法義務最常見的是涉及憲法機關或其它重要國家權力合憲運作所不可或缺的組織、組成與行使職權的方面的規定。在我國憲法中可以看到類似的規定。[7]2、如果憲法中沒有明確的課與立法者立法義務的時候，也有立法義務存在的可能。憲法的基本權利部分可以很好的說明問題，但也應就不同情況作出區分。當代英國哲學家柏林在其著名的論文《兩種自由概念》中，把自由分為“消極自由”和“積極自由”兩種類型。此后在公法學領域中也廣泛出現了“消極權利”和“積極權利”之分。其中的消極權利，乃指要求國家權力作出相應不作為的權利，自由權即屬于這種類型;而積極權利則指要求國家權利作出相應作為的權利，參政權和社會權既然。[8]對于消極權利來說在其保護領域內，無須國家積極立法，公民即保有行為與不行為的自由。在此層面上，從憲法的基本權利規定中并推導不出國家的積極立法義務，憲法在此所課與國家的反倒是消極不作為的義務。我們的理解是對公民的基本權利保護而言，應遵循“法不禁止即許可”的原則，只要是未被法律所禁止的，公民即享有作為的自由，而不必等待專門立法許可后才作為。因而不可以將立法者沒有及時立法作出特定許可的行為指責為立法不作為。譬如就新聞立法而言，我國至今雖無專門的新聞出版與廣播電視的國家法律[9]，立法者這種遲遲不立法的行為就不可稱為立法不作為。就新聞自由而言，它是屬于廣義上的消極自由范疇，無待國家積極立法，即享受和保有此類自由，雖然暫時無法律規范可以依循，也不需等待專門許可。

　　與此相對應就積極權利的保護來說，則需要國家作出以給付為特定內容的積極行為，因此國家立法以保障基本權利內容的實現就必不可少了。此時從該積極權利就可以推導出國家的立法義務，如果國家無正當理由而消極懈怠的話，那么就構成了立法不作為。[10]在國家基本權部分必須強調的是從為追求特定公共利益(比如說避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益等)，國家有在必要的范圍內立法限制公民權利自由的“權能”，也就是說這是對立法行動的“授權”，或者說是賦予其行為的正當性基礎，但不是構成立法行動的憲法上的義務。從基本權利的保護上來講還可以推導出更多的立法義務，如國家負有的基本權利的保護義務功能旨在保護公民的基本權利免受來自非國家方面的侵害，即國家負有義務積極采取措施排除來自第三人的侵害，如若保護措施需要以限制第三人的基本權利為必要的話，基于法律保留的要求，立法者即有立法的義務。[11]

　　另外需要說明的就是憲法宣言性條款中的立法義務問題，憲法是一個國家的根本法，它主要是規定公民的權利、義務和國家的根本制度。我國憲法中除以上規定之外還有一些特殊的條款，這些條款中有規定國家所倡導的一些行為如憲法第十四條第二款、憲法第二十四條的規定所示。還有諸如憲法五十三條對公民必須遵守社會公德義務的規定。[12] 這些規定類似道德規范的要求，往往具有較弱的約束力。把這些條款放在憲法里有憲法自我矮化的嫌疑，不利于樹立憲法的權威，且有損憲法尊嚴。一個實行法治國家的憲法，不是一個宣言式的憲法，而是一個要實踐的憲法。立法者扮演的應該是一個執行憲法和充實憲法的角色。因此對于這些條款不應視為對立法者有拘束力的指示，至少不應視做對立法者強加的羈束性立法義務。譬如我國憲法中的精神文明建設條款，這是我國憲法中獨有的條款，也是我國憲法的“特色”。就精神文明建設中的文化建設而言，國家尚可以借助具體立法以法律手段來實施憲法的規定。但就思想道德建設而言，通過法律手段以立法方式推進則顯得蒼白無力。如憲法五十三條中規定，公民必須遵守社會公德。以法律的形式規范道德行為其實效可想而知。所以就這種憲法規定來說，它所給予立法者的不應是一種具有強制約束力的指示，倘若立法者不就此項憲法規定具體實施立法，不應視為立法不作為，即使稱做立法者的態度怠惰也未免牽強。而事實上，就此相憲法規定來說，目前尚無具體立法出現，這在一定程度上說明了以法律形式規定道德上的權利義務的乏力。

　　(二) 立法義務的履行期限

　　立法者負有憲法課與的立法義務是立法不作為的前提條件之一，倘若立法者沒有在恰當時期內完成立法任務，公民權利因立法者的這種消極怠惰行為遭受了實質性的侵害。這時候判斷究竟什么是恰當的立法義務履行期限對判定立法者是否存在立法不作為行為是相當必要的。一種情況是明示的立法期限，明示的立法期限即憲法中明確的表示某種法律應于何時制定。在憲法中明確規定立法者的立法期限的情況并不多見。[13]另一種就是未明示的立法期限，相對于明示的立法期限來說，大多數國家的情況是憲法中并沒有明確規定立法的期限。對不明示立法期限持肯定意見的人認為，立法者的作為并非單純的法律決定，而是一個經過人民參與而形成的政治判斷，其形成過程，必須仔細參酌立法的動機、立法當時主觀、客觀的政治、經濟及社會等情況，而后方可立法。另外現代社會中立法項目繁多，憲法不可能作出面面俱到的規定，因此相應的立法期限也無法明確。所以關于立法的時間以及立法細節應委由立法者參照具體情況而定。對于沒有明示立法期限的情況來說何時是恰當的立法時機仍需要一定的判斷。我們知道廣義上的立法包括法律的制定、修改和廢止。就法律的制定而言，判斷立法時機需要掌握幾個標準。首先有關社會問題存在，對這一社會問題的認識已基本清楚，其次可以通過立法途徑加以解決，最后要具備實施法律的社會基礎，不會引發社會問題。[14]對于法律的修改和廢止的時機而言相對來說較容易判斷。關于這一點我們可以參照一下日本歷史上發生的麻風病公案。[15]在該案中我們可以看出，從大約1953年起醫學上已經確任麻風病是一種較底傳染性的疾病。也就是說對麻風病人廢除隔離制度已經不具有現實的高風險。在法律上廢除隔離制度已經具有現實依據。基于保護麻風病患者人權角度考慮，這是立法機關應該為積極作為義務，及時修改或廢止該隔離法。而國會直到1996年才廢除該法，也就是說將近四十年的漫長期間內麻風病患者的人權都得不到法律上的保障。由此我們可以看出該案中國會所負有的修改和廢止隔離法案義務的履行應該在1953年以后盡快完成。該案中確立立法義務履行期限主要是依據醫學上的標準，但不同的個案中應依據不同情況來確定相應的立法義務履行期限，不必拘泥于一種標準。總體把握一點，舊的法律規范因事過境遷失去了存在的現實基礎或者舊的法律規范的存在已經甚至即將侵害到公民權利的行使。這時就應該及時完成修改或廢止的立法義務。

　　四、對國外立法不作為的應對機制的考察

　　立法活動事涉人民權利的保障，憲政秩序的發展。立法者的立法不作為必須尋求機制上的預防及補救措施，以使因法律缺位造成的權利保障無規范可依以及使規范侵害權利的狀態趨于消滅。

　　立法機關是合議機關，立法決策是民意代表綜合意志的結果。隨著文明的進步，政治活動逐步規范化，立法機關民意代表的選舉制和有限任期制的施行，這無疑是對立法者在有限時間里要有所作為的鞭策。增強代表意識，積極履行代表職責，堅定倫理信念，更重要的是強化代表的立法不作為的責任機制的建立是督促立法者積極作為的有力措施。立法不作為還有原因就是因為立法機關內部因黨派利益或其它利益之爭而導致法案不能及時通過，造成懈怠。所以對消除立法不作為而言，民意代表在立法機關內部轉變立法角色，拋卻狹隘的局部利益代表觀念也是減少立法不作為現象發生的一種可行考慮。但如果立法不作為發生后如何尋求消除立法不作為的違法狀態以及對公民權利損害進行救濟可以考慮以下途徑。

　　(一)憲法訴訟

　　在各國相異的憲政體制下，就立法不作為自身違法狀態的消除而言，各國有不同的實踐。從比較法的角度而言，英國基于“國王不能為非”及議會至上主義，雖然有立法上的消極怠惰，卻不存在對立法行為的審查。美國雖也有立法怠惰的可能性，但因為美國實行的是三權分立，司法機關不愿讓立法者凌駕其上，即使有法令依據，法官判決時總引用相關判例來來證明判例足資適用，因此美國較不會發生立法不作為的現象。德國聯邦憲法法院在極早期的判決中對人民是否有因立法不作為而以權利受侵害為理由提起憲法訴訟，進而依憲法訴訟程序要求立法者為一定立法行為之權利持否定意見。認為這樣會削弱立法權，這是基本法所不愿看到的。后來聯邦憲法法院對此見解作了一些修正認為若基本法對立法者有一個明確的委托而該委托對憲法義務的內容范圍已相當程度上界定了，則人民可據而提起訴訟。但法院也嚴格恪守權力界限拒絕對立法權進一步的介入，考慮了自己作為憲法解釋機關并無制定政策的能力才會訴諸“道德力”希望立法者有忠誠合作的義務，避免利用擴充解釋來介入立法權的運作，因而讓立法者對立法作為何時如何作為有自行決定的權利。針對立法機關的立法不作為的審查，日本學說以肯定說為通說，實務則認為涉及權力分立理論與司法審查之界限而持否定說。[16] 但2001年5月11日，日本熊本地方法院就麻風病公案作出判決，指出國家依據《癩預防法》實施的隔離政策嚴重侵害了患者的人權，助長了歧視和偏見，國會議院未修改或廢除《麻風預防法》隔離規定的立法不作為中存在國家賠償法上的違法性。這一判決說明了對立法不作為的司法審查實例已經在日本出現了。

　　我國是人民代表大會制的憲政體制，立法機關在整個權力架構中處于核心地位，立法行為的監督完成在權力機關體系內部，司法機關無權對立法行為進行審查。我國立法法第八十八條第一項規定，“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律。”可以對‘不適當’做擴充解釋，讓它包括因為事過境遷需要修改或廢除不適當的法律。如果全國人大常委會因不作為而不修改或廢除，全國人大可以代行改變或撤銷。但如果全國人大常委會就某事項不立法，可救濟的方法全國人大代為立法。但實踐中全國人大立法成本過高事實上降低了這種救濟方法使用的可能性。倘若全國人大自身怠惰救濟方法如何，誰來監督全國人大，目前受制于憲政體制的束縛，這一監督只能靠其自身來完成。因此如何進行有效的救濟尚須進一步的探討。

　　(二)行政權的回應

　　在面臨立法不作為的情況而導致無法可依的困境下，行政權采取相關的應對措施，以彌補因法律缺位而導致的權利受侵害或權利無法得到保護的狀態。1、在不作為將對生命、健康或其他重要的權益產生難以回復的重大損害的緊急情形，無待法律授權，行政權原則上即有權發揮其行政緊急權限，采取必要措施。從世界各國緊急狀態立法實踐來看，行政機關緊急權的規定比較詳細。一般來說緊急權宣布緊急狀態、確認緊急狀態和頒布緊急指令或法律等等幾個方面[17].在因立法不作為而導致的法律缺位的情況下，行政機關可以頒布緊急指令來處理緊急情況。不過，緊急權制度絕非法治國家之常態。所以期待以緊急權制度來取代立法者作為的構想，理論上雖然有可能性和合法性，但絕不是完善和妥當的措施。2、依不同位階的法從低到高優先適用，在低位階法(法律)從缺的情況下，行政機關可以補充適用高位階的法，即憲法，特別是憲法中基本權的規定。比如在政府信息公開法尚未制定的今天，對公民閱覽卷宗、表達意見等等的請求，除了涉及國家秘密、個人隱私等行政機關不得以無法可依為由拒絕，應上溯到憲法的基本權規定允許其請求。需要注意的問題是我國憲法基本權利的直接效力并未得到實證的肯定，一旦立法者怠于職守，不將憲法權利法律化或以立法取消憲法基本權利，公民基本權利何談保障。所以賦予憲法基本權利直接效力使公民可以直接依據憲法尋求保障也是補救立法不作為的一種有效途徑。

　　(三) 國家賠償

　　就立法不作為對公民權利造成的侵害，提起國家賠償是一個可選擇的救濟途徑。國家賠償完成在訴訟程序中，各國在學理及實務上對立法不作為的國家賠償問題的往往不同。英國同樣基于上述“國王不能為非”及議會至上主義的原因，雖然有立法上的消極怠惰，卻沒有國家賠償責任。美國因較不會發生立法不作為的現象，美國歷史上也無立法不作為的實例，所以立法不作為的國家賠償也無從談起。

　　德國曾有就特定人或事制定“措施法”，并對此種法律的立法不法，多數肯定應負賠償責任，而1991年聯邦德國國家賠償法草案雖有例外準就立法行為請求賠償的規定，但該草案并未完成立法。[18]日本曾有地方裁判所指稱，廢止在宅投票制度違憲事件等系屬立法不作為，應由國家負賠償責任，但此見解未為高等裁判所及最高裁判所所支持。[19]我國則因為立法機關為權力機關，司法機關無權審查立法機關的立法行為，更無法判令其承擔國家賠償責任。國家賠償作為一項完整的法律救濟在我國還處于發展階段，國家賠償的范圍可以逐步擴大，暫不宜將立法賠償列入國家賠償的范圍。[20]在我國國家賠償立法的過程中曾有過激烈的討論，從公共負擔平等原則以及有損害即有賠償的原理出發，國家立法行為造成的特別損害理應由國家負賠償責任，但國家賠償法最終沒有肯定立法賠償，立法機關的不作為所造成的損害更不在討論范圍之中。以國外賠償制度來看，肯定立法賠償的國家為數不多，這方面的判例也很少。

　　五、結語

　　立法不作為在我國公法學界及實務界還是一個比較新鮮的概念，并沒有得到確定，在我國的憲政體制下對立法不作為的監督和救濟存在著很多的困難。本文所探討的立法不作為的“立法”僅局限于中央一級權力機關的立法活動，是直接實現憲法義務的立法。但我國是一個兩元多層級的立法體系，行政立法也面臨者執行憲法和法律的義務，地方立法同樣面臨者執行上位法的立法義務，這在一定程度上增加了我們討論此問題的困難。但法治國家的使命要求我們繼續探索，從而使國家的立法活動納入憲政的軌道，使之逐步走向規范化，使公民權利免受立法機關懈怠活動的侵害。

　　注：

　　[1] 案例詳情參見2003年3月25日《法制日報》記者薛子進“公民狀告政府行政‘立法’不作為”的報道

　　[2] 關于“憲法委托”理論的起源和演變具體請參照陳新民著《德國公法學基礎理論》(上冊)山東人民出版社2001年版

　　[3] 參見黃建輝：“普通法院對立法不作為之造法補充”，載《現代國家與憲法》月旦出版社股份有限公司1997年版

　　[4] 參見陳愛娥：“淺談立法怠惰”，載許宗力著《憲法與法治國行政》 元照出版公司 1999年版，第479頁。

　　[5] 湯德宗：《權力分立新論》2000年增訂二版，元照出版公司。

　　[6] 《憲法》第三十一條規定，“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”

　　[7]《憲法》第七十八條規定，“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會的組織和工作程序由法律規定。”

　　《憲法》第九十五條第二款規定，“地方各級人民代表大會和地方各級人民政府的組織由法律規定。”第三款規定，“自治區、自治州、自治縣設立自治機關。自治機關的組織和工作根據憲法第三章第五節、第六節規定的基本原則由法律規定。”

　　類似的憲法上的規定還有很多，這是憲法文本中以確定的詞語明示立法者負有立法的義務。

　　[8] 林來梵著：《從憲法規范到規范憲法-規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第90頁。

　　[9] 國務院新聞出版和廣播電視行政主管部門依據憲法第三十五條和第五十一條，制訂一系列行政法規，實施對新聞傳媒的法律和行政管治。至今雖無專門的新聞出版與廣播電視的國家法律，但由政府機構在立法部門監管下而制定的這類行政管治法規已有四十余項，已較為完備。其中重要者有出版管理條例(一九九七)、廣播電視管理條例(一九九七)、出版管理行政處罰實施辦法(一九九八)、電子出版物管理規定(一九九八)、內部資料性出版物管理辦法(一九九八)、印刷業管理條例(一九九七)等。

　　[10] 值得注意的是我們對國家立法義務的推導是建立在對憲法基本權利“兩分法”的基礎上，這種兩分法在公法學研究中是經常使用的分析工具。但事實上基本權利的性質并不是單一的，有的兼具“消極權利”和“積極權利”兩種性質，因此這就相應的增加了我們分析問題的困難。

　　11《刑法》第二百五十六條規定，“在選舉各級人民代表大會代表和國家機關領導人員時，以暴力……等手段破壞選舉或者妨害選民和代表自由行使選舉權和被選舉權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權利。”類似的規定還有很多，這是我國以立法的形式通過刑事制裁來限制第三人對公民基本權利的侵害。

　　[12]《憲法》第十四條第二款規定，“國家厲行節約，反對浪費。”

　　《憲法》第二十四條規定，“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉不同范圍的群眾中制定和執行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設。國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德……”

　　《憲法》第五十三條規定，“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。”

　　[13]《德國基本法》第一一七條規定，“和第三條二項(男女平等原則)規定相抵觸之法律，至遲于1953年3月31日失效。”除該條外德國基本法并未明定立法者應在何時履行其憲法委托之義務。

　　[14] 參見周旺生 張建華主編：《立法技術手冊》中國法制出版社1999年版。

　　[15] 該案的具體情況是 1907年日本發布《關于癩預防的規定》，規定將患麻風病的流浪患者一律隔離，1931年國會通過《賴預防法》，該法規定將全部患者隔離。隔離的主要理由主要還是出于“人種凈化”的考慮，認為這些患者是“日本國的恥辱”。1953年，盡管已經發現了治療麻風病的新藥、醫學上開始提倡在家治療，盡管已經確認麻風病是一種傳染力極低的疾病，日本還是重新制定了《癩預防法》，盡管法中沒有規定強制隔離，但實際上在各個醫療機關不設置麻風病治療的科目，使得麻風病患者只有到“療養所”才能接受治療。直到1996年方才廢除該法，徹底解除隔離。該法廢除以后，1998年開始，13名患者開始向熊本地方法院提出控訴，追究日本國家侵犯麻風病患者的人權問題。他們認為《癩預防法》至少在1960年時起違反憲法的性質已經明確，對于至少在1965年后沒有改變或廢除規定的國會議員們立法上的不作為，在國家賠償法上有違法性、有過失。

　　[16] 參照劉春堂：《國家賠償法》，三民書局1994年1月第5版，第19頁。

　　[17] 參見 徐高 莫紀宏：《外國緊急狀態法律制度》法律出版社，1994年版第78頁。

　　[18] 參照應松年：《國家賠償立法探索》，收錄于《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5月版。

　　[19] 針對立法不作為的國家賠償，日本學說以肯定說為通說，實務則認為涉及權力分立理論與司法審查之界限而持否定說。參照劉春堂：《國家賠償法》，三民書局1994年1月第5版，第19頁。

　　[20] 參照薛剛凌主編：《國家賠償法教程》，中國政法大學出版社1997年7月，第93頁。