內容摘要：我國刑法條文中有不少程序性附加條件的立法規定，目的是限縮刑法的處罰范圍，保持刑法 的謙抑性。程序性附加條件屬于犯罪成立的客觀條件，不是有責性意義上的責任阻卻事由，或犯罪成立后的 排除刑事責任的根據或處罰阻卻事由。德日刑法的客觀處罰條件理論并不是解釋我國刑法中程序性附加條 件規定的妥適選擇，它在中國語境下的適用已遭遇到難以自圓其說的困境和障礙。但程序性附加條件并非 行為要素，系由被告人以外的其他單位或個人所實施，其司法適用有特殊性。

　　關鍵詞：程序性附加條件 客觀處罰條件 處罰阻卻事由

　　刑法是實體法，但它并不缺乏一些程序性事項的規定。我國刑法條文中有不少程序性事項的立法規定 (筆者稱之為程序性附加條件)，其本質屬性、體系定位及政策功能如何確定值得理論上關注。在德日刑法理 論正逐漸盛行的現今中國刑法學界，客觀處罰條件理論也被借用于解釋我國刑法規定中的程序性附加條件。 這樣的解釋合理嗎?立足于德日三階層構成體系下的客觀處罰條件理論能簡單地套用到我國四要件構成體 系背景下的程序性附加條件嗎?近年發生的某影視明星逃稅案適用《刑法》第201條第4款的規定(簡稱“補 稅免刑”)①而不受刑事責任追究的依據性質為何，更使此問題的解決彰顯重要的實踐意義和理論價值。為 此，本文欲對我國刑法中的程序性附加條件與德日刑法中的客觀處罰條件之差別作一辨析，指出客觀處罰條 件理論在具體適用中所可能帶來的障礙和困境，并剖析我國刑法中程序性附加條件的體系定位及功能屬性。

　　司法方向論文范例：刑法論叢中國辯訴交易制度

　　一、問題的由來和實踐的困惑

　　行為符合犯罪構成是刑罰處罰的依據。犯罪構成是立法者以行為為中心而設計的，因此，刑法理論上一 般認為，構成要件是指行為人的行為具體類型。如故意殺人罪的構成要件是客觀上有殺人的行為，主觀上行 為人的殺人行為系行為人故意實施的。構成要件要素是構成要件的組成部分，一般可從立法者設計的刑法 條文或者說罪狀中判斷出來。但我國刑法中有的條文不能看出是有關行為的要素，而是某些具體的程序性 規定或者特定事由或條件。如《刑法》第201條第4款規定：“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知 后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。”第196條第2款規定：“前款所稱惡意 透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的 行為。”

　　《刑法》第276條之一規定：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處3年以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處罰金;造成嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”這些規定中都包含了有關 程序性事項或條件。對此類規定，其是否等同于德日刑法中的客觀處罰條件，其性質究竟是構成要件，還是 排除刑事責任事由或處罰阻卻事由，目前理論上有不同認識。 張明楷教授認為，這類規定類似德日刑法中的客觀處罰條件，或者說就是客觀處罰條件，其性質屬于處 罰阻卻事由。因為只要行為人的行為“符合《刑法》第201條第1款所規定的構成要件并具備相應的責任要 素，就成立逃稅罪”。只是行為人在“經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政 處罰的”，才不予追究刑事責任。張明楷教授認為，這里的“不予追究刑事責任”，并不是指行為本身不構成犯 罪，而是指行為構成犯罪，但不具備處罰條件。

　　② 類似理解也出現在對信用卡詐騙罪惡意透支催收程序性質的定位中。如該學者認為，惡意透支型信用 卡詐騙罪中的催收程序是一種客觀處罰條件而不是構成要素。“經發卡銀行催收仍不歸還”既不是惡意透支 型信用卡詐騙罪的構成要件要素與責任要素，也不是僅具有語感意義，而是客觀處罰條件。惡意透支時具有 非法占有目的，但發卡銀行催收后予以歸還的，雖然成立信用卡詐騙罪，但因為缺乏客觀處罰條件，不能給予 刑罰處罰。反過來說，經發卡銀行催收后予以歸還的，成為處罰阻卻事由。亦即，雖然惡意透支行為原本構 成信用卡詐騙罪，但由于經發卡銀行催收后予以歸還，就不需要發動刑罰。③ 在我國傳統刑法理論并無該概念的背景下，把上述逃稅罪中的事后繳稅程序和惡意透支型信用卡詐騙 罪中的催收不還程序理解為客觀處罰條件是一種理論上的創見和探索，頗具啟發意義，但其帶來的障礙和困 惑是：第一，既然一個行為既然已經構成犯罪，為何可以最終不追究刑事責任。

　　第二，如果說一個人已經構成 犯罪，就會在實體法上戴上“罪犯”的帽子。就某影視明星來說，她可能自始至終都不會接受自己已是罪犯的 說法。既然她補繳了稅收，按照刑法的規定，就不能構成犯罪，不能將其看成是罪犯。她受到的處罰從性質 上說只能屬于行政處罰。“首罰免刑”(“初犯免責”)④為何會引發“花錢買刑”的質疑?早些年劉曉慶公司偷 稅案曾作為偷稅罪處理，⑤同樣有逃稅數額巨大的行為，現稅務機關對某著名影視明星為何只作罰款處理， 是否存在法律適用的不公平?

　　第三，德日刑法的客觀處罰條件在主流學說上確實被認為是排除刑罰的根據 或處罰阻卻事由嗎，這已成定論了嗎?不可能被看成是犯罪成立條件嗎?其實，德日刑法學中也有將客觀處 罰條件視作犯罪成立的第四、第五要件或附加條件的說法。之所以出現上述具體的適用障礙和困境，或許與 我們刑法理論上對此程序性條件的研究不足有關，亦或與我們對一些概念、范疇似是而非的理解以及隨意運 用有關。目前，我國刑法理論中對于客觀處罰條件有相當多的說法，有客觀超過要素，罪量要素，積極客觀處 罰條件和消極客觀處罰條件，內在客觀處罰和外在客觀條件等不同說法，令人目不暇接，眼花繚亂。 基此，筆者擬對如下問題展開討論：第一，客觀處罰條件究竟是何含義，為何德日刑法有此提法?第二， 客觀處罰條件的本質和功能是什么?第三，在中國語境下，不用客觀處罰條件的說法，用現行的四要件理論 能否解釋有關我國刑法的程序性附加條件規定?筆者認為，只有對客觀處罰條件理論進行正本清源，廓清對 于有些概念、范疇的模糊認識，才能對逃稅罪中的事后補稅和惡意透支型信用卡詐騙罪中的催收程序等程序 性附加條件的性質作最后的判斷。

　　二、客觀處罰條件的溯源

　　無論是采用四要件構成體系的我國刑法理論還是采用三階層構成體系的德日大陸刑法理論，都存在一 些特定的事項看上去可能與行為并不直接相關的情況。如我國刑法逃稅罪中的事后繳稅和惡意透支型信用 卡詐騙罪中的催收程序等事實;日本刑法事前受賄罪中事后成為公務員的事實(《日本刑法》第197條 第2 項)，還有日本破產犯罪中破產宣告的確定(《日本破產法》第374條至第376條、第378條)、詐欺更生罪中更 生程序開始決定的確定(《日本公司更生法》第290條、第291條);德國刑法破產犯罪(《德國刑法》第283條) 中“行為人停止了他的支付或者就他的財產開始了破產程序或者由于缺乏財產駁回開始請求”和危害外國的 犯罪行為中“維護外交關系和確保雙邊關系”(《德國刑法》第104條)等⑥即是此類。

　　有學者認為，客觀處罰條件則是指這樣一些情況，它們與行為直接相關，但既不屬于不法構成要件，也不 屬于責任構成要件，而是處于不法構成要件以外的一種影響犯罪成立的可罰性實體要素。最早被舉證的客 觀處罰條件是《德國刑法》第104條規定的針對外國的犯罪行為的處罰條件：“犯本章之罪，只有當聯邦德國 與他國有外交關系，并訂有互惠擔保協定，且互惠擔保在行為時有效，經外國政府的刑罰要求以及聯邦政府 授權進行刑事追訴的，始得追訴。”根據該規定，實施了《德國刑法》第102條以下的針對外國的犯罪行為，并 不當然具有可罰性，尚須以該外國與德國有外交關系，并訂有互惠擔保協定，且互惠擔保在行為時有效為必 要條件。如果雖然實施了《德國刑法》第102條以下規定的針對外國的犯罪行為，但該外國與德國并無外交 關系，或者并未簽訂互惠擔保協定，或者該互惠擔保在行為時已經失效的，則仍然不具有可罰性。

　　因此，德國 刑法學說上一致將《德國刑法》第104條所規定的“聯邦德國與他國有外交關系，并訂有互惠擔保協定，且互 惠擔保在行為時有效”解讀為《德國刑法》第102條以下規定的針對外國的犯罪行為的客觀處罰條件。⑦ 據此，德國、日本等大陸法系國家的刑法理論認為，在通常犯罪認定外，還存在一種例外情形：就某些犯 罪而言，除了具備構成要件符合性、違法性、有責性之外，只有具備其他事由時才能處罰該行為，這種事由就 是處罰條件或稱客觀處罰條件。⑧ 日本刑法學家團藤重光指出：“觀念刑罰權原則上與犯罪的成立同時發 生。但是，作為例外，有時進而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件(客觀的處罰條件)。”⑨這就是所 謂的客觀處罰條件的由來。

　　三、對客觀處罰條件功能性質和體系定位的評析

　　對于客觀處罰條件的功能性質評價，實際也是對其體系定位的界定。客觀處罰條件的功能首先是要確 定其在犯罪成立體系中的具體定位。當然，在確定客觀處罰條件的犯罪成立體系中位置時，首先，要明確以 下一些概念和用語的真實含義。因為法律用語中的同一個詞，在大陸法中和我國語境下含義會有所不同。

　　四、程序性附加條件與客觀處罰條件的區別

　　德日刑法中被理解為客觀處罰條件事項的，有些事項是一些程序性的事實，如前述提到的日本破產犯罪 中破產宣告的確定(《日本破產法》第374條至第376條、第378條)、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定 (《日本公司更生法》第290條、第291條)、德國刑法破產犯罪(《德國刑法》第283條)中“行為人停止了他的 支付或者就他的財產開始了破產程序或者由于缺乏財產駁回開始請求”。而我國刑法中有關逃稅罪的事后 繳稅、惡意透支型信用卡詐騙罪中的催收程序、拒不支付勞動報酬罪的責令支付程序以及其他類似責令程序 都是以程序的經過作為處罰條件的。這些程序性附加條件似乎與行為人的行為無關，不能作為構成要件要 素看待，因此，有學者認為這就是中國刑法中的客觀處罰條件。 筆者認為，我國刑法分則條文罪狀中規定的程序性附加條件仍屬于犯罪構成要件，是客觀的程序要件， 它與德日刑法中的客觀處罰條件的共同點是：(1)都是客觀性事項。這些事項并不受行為人所控制，不屬于 行為要素。

　　(2)都有程序性特征。客觀處罰條件中有些條件也是程序性的，如有關破產犯罪的成立必須經過 破產程序的宣告。(3)都是一種附加的條件。客觀處罰條件是三階層體系中不法、有責以外追究刑事責任須 具備的附加的其他事項，我國刑法中的程序性附加條件也是在行為人的第一次行為實施完畢后給行為人出 罪補救機會所附加的一個程序。(4)都出于刑事政策上限制處罰的功能需要。行為人的行為最終不符合客 觀程序要件，或客觀處罰條件最終不出現時，均不受到刑法懲罰。因此，程序性附加條件的功能屬性也具有 限制處罰的特征，體現刑法的謙抑性。但它們之間仍有本質的不同，我國刑法中的程序性附加條件體系定位 應該理解為屬于犯罪客觀要件，不能理解為刑罰論內容。五、程序性附加條件的判斷標準和范圍確定 我國刑法中有不少條文均有程序性的內容，確定程序性附加條件是其正確適用的前提，而厘定其判斷標 準又是確定范圍的基礎。

　　(一)我國刑法中程序性附加條件的判斷標準

　　1.程序性附加條件所附加的必須是法定的條件。如果刑法并未作出明確規定，司法者不得任意添加程 序性條件。程序性條件與罪刑法定原則緊密聯系，如果司法者在解釋中隨意增加或減少程序性條件就違背 了罪刑法定原則。

　　2.程序性附加條件是與行為要素有關的條件。程序性附加條件不是被告人實施的行為，故不能稱為行 為要素。但它是被告人以外的其他主體實施的行為，有一個行為過程;它不是四要件體系客觀要件中行為發 生的時間、地點和方法。后者并不體現程序性的特征，只是行為發生的時空要素。 3.程序性附加條件是客觀方面的條件，不是主觀要素。行為要素的程序附加條件是純粹客觀方面的事 實，不取決于行為人的主觀意志，無須考慮行為人的主觀認識問題。正因為其有純客觀的特征，故與德日刑 法中的客觀處罰條件類似，并易混淆。

　　4.程序性附加條件中嵌于被告人的前后二個行為之間，不完全等同于行政前置。如拒不支付勞動報酬 罪中，政府有關部門的責令支付是被告人后續不作為行為發生的前提。即被告人只有在經過行政程序后仍 拒不作為，方可以構成犯罪。從后一行為上講，程序性條件確實有前置之意。但從客觀要件的整體看，行政 程序是在被告人第一次行為之后才提出要求的，從這個意義上講，它又是后置的程序。因此，將行政前置理 解為程序性附加條件的特征是不準確的。況且，程序性附加條件中的程序并不一定都是行政程序。從程序 啟動主體看，有司法機關發出的責令說明巨額財產來源部門，有銀行發出的催收程序，行政機關是各類主體 中的一種而已。

　　六、適用程序性附加條件的特殊性

　　程序性附加條件并非行為要素，由被告人以外的其他單位或個人所實施，如何適用，值得研究。

　　(一)責令程序的實施

　　在程序性附加條件中，責令程序是最常見的程序。主要的罪名有：消防責任事故罪，逃稅罪，拒不支付勞 動報酬罪，拒不履行信息網絡安全管理義務罪和巨額財產來源不明罪等。對于責令程序如何實施，迄今為止 并無專門的司法解釋出臺。這或許是責令程序的主體、責令權限的范圍、責令執行的責任等問題的復雜性所 造成的，但在刑法理論上研究這種責令程序的共性問題有助于程序性附加條件的貫徹實施。

　　1.責令的主體。從前述責令程序所涉及罪名看，責令的主體范圍有行政機關(如消防監督機構、稅務機 關、政府有關部門、網絡監管部門、衛生防疫機構)和司法機關(如巨額財產來源不明罪)。其他單位(如銀行) 和個人(如被害人)不能成為責令程序的主體。可見，責令程序是公權力機關專門享有的程序，是公權力機關 行使公權力的表現。責令程序的主體是法定的，必須有刑法的規定。但刑法條文有時對責令主體規定比較 模糊，如拒不支付勞動報酬罪中的政府有關部門是指哪些部門，拒不履行信息網絡安全管理義務罪的網絡監 管部門是指哪些部門有待明確。

　　對此，2013年1月14日最高人民法院通過的《關于審理拒不支付勞動報酬 刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《拒不支付勞動報酬罪解釋》)第4條規定，經人力資源社會保 障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責令支付勞動者的勞動報酬后，在指定的期限內仍不支付的，應當認定為《刑法》第276條之一第1款規定的“經政府有關部門責令支付 仍不支付”。

　　雖然對拒不支付勞動報酬罪中的政府有關部門有了司法解釋，但在“人力資源社會保障部門” 后，仍然兜底性地采用“政府其他有關部門”的說法，仍是不明確的。筆者認為，拒不支付勞動報酬罪所針對 的對象是“勞動報酬”，責令主體就應該嚴格限定為“人力資源社會保障部門”，其他政府有關部門就不宜再作 為責令程序的主體，否則，就會使政出多門、主體泛化，不利于嚴格行政執法。對于“網絡監管部門”的界定， 并無有關司法解釋，應該是指通信管理部門、互聯網新聞宣傳管理部門和公安部門，以及文化部門、廣播電影 電視管理部門和新聞出版部門等，可見，網絡監管部門是非常龐雜的。這些部門可以根據案件的具體情形確 定由一個部門責令或幾個部門共同責令。因為責令程序主體是法定的，一般不能將責令實施事項委托其他 單位或個人來實施，否則，缺少法律的嚴肅性、權威性。