時間：2017年11月03日 分類：政法論文 次數：
《民法總則》第122條規定了不當得利一般條款，但忽視了不當得利一般條款的設置模式問題，在規范內容上存在嚴重不足。基于此，本文作者結合德國法"單一型一般條款模式"與蘇俄民法"復合型一般條款模式"，提出《民法總則》應采取"復合型一般條款模式"。《民法總則》第122條應增加不法原因給付、給付系履行道德上義務及知道無債務為給付三種排除事由，明確界定不當得利返還客體，區分得利人善意惡意確定不當得利返還范圍。文中還具體設計了"復合型一般條款"的法律條文并說明了理由。
關鍵詞：民法總則,不當得利一般條款,民法典
《中華人民共和國民法總則》(下文簡稱《民法總則》)①第122條規定了不當得利一般條款，但忽視了不當得利一般條款的設置模式問題。由于第122條的規范內容存在嚴重欠缺，②未來《民法總則》增補不當得利的其他具體規定，即不能回避不當得利一般條款的設置模式問題:若采用"單一型一般條款模式"，即需要在不當得利一般條款(第122條)之外，增加具體條文規定不當得利制度的其他具體內容。若采用"復合型一般條款模式"，則應在不當得利一般條款(第122條)內部增加具體款項規定不當得利制度的其他具體內容。
因此，不當得利一般條款設置模式的選擇關乎我國民法典的編纂體例安排，尤其與債編及民法總則編的編纂安排緊密相關，這也是立法者對不當得利條文位置安排一直很"頭疼"原因本文將重點分析如下三個問題:第一，如何評價《民法總則》第122條的現有規定?第二，《民法總則》應選取何種一般條款設置模式?第三，如何具體設計所選取一般條款設置模式?本文在分析我國民法典體例安排并總結我國不當得利司法實踐經驗的基礎上，擷取域外立法例的有益做法，提出對上述問題的解答及《民法總則》第122條修訂的具體建議。
一、《民法總則》不當得利一般條款現有模式評析
《民法總則》僅規定了不當得利一般條款(第122條)，但并未設置不當得利的其他具體規定。如何界定《民法總則》對不當得利一般條款設置模式的選擇，并科學評價該模式，是本章重點分析的問題。
(一)《民法總則》欠缺對不當得利其他內容的具體規定
《民法總則》第122條僅規定了不當得利返還義務，欠缺對不當得利返還范圍、返還客體與不當得利請求權排除事由的規定。
1.第122條未規定不當得利的返還范圍
不當得利返還范圍的確定是不當得利制度的重要法律效果。《民法通則》頒布以來的司法實踐和法釋義學通說已經承認《民法通則》第92條對此問題的調整存在漏洞。⑤一般認為，返還范圍應因得利人的善意、惡意而有區別。善意得利人的返還責任應有所減輕，當得利喪失時，已喪失部分應予以扣除;惡意得利人則應負嚴格的返還責任。⑥《民法總則》第122條在基本照搬《民法通則》第92條的同時，亦承襲了第92條關于返還范圍的法律漏洞。因此，第122條的現有內容難以勝任對不當得利返還范圍的規范需要，亟待補充完善。
2.第122條未規定不當得利的返還客體
不當得利返還客體的確定是不當得利制度的另一重要法律效果。《民法通則》實施后，《民通意見》第131條對不當得利的返還客體做了補充規定:即不當得利返還客體包括原物和原物所生的孳息，利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。《民法總則》第122條并未吸收這一成果，遑論進一步完善不當得利返還客體規定的可能性。立法者忽略《民法通則》實施三十年來所取得的立法和司法成就⑦，無疑是一種倒退。
3.第122條未規定不當得利請求權的排除事由
《民法總則》第122條未規定不當得利請求權的排除事由。為避免不當得利請求權成立，但返還得利有違法律政策的情形出現，法律即需預先規定不當得利請求權的排除事由。但《民法通則》第92條和《民通意見》第131條并未規定不當得利請求權的排除事由，《民法總則》第122條亦未加以規定，仍待補充完善。
(二)《民法總則》缺乏對不當得利調整模式的整體思考
不當得利一般條款的設置模式是民法典對不當得利調整思路的規范表現，對不當得利一般條款設置模式的選擇，需要在民法典對不當得利調整模式的整體背景下進行。但《民法總則》第122條的現有內容顯示出立法者缺乏對不當得利調整模式的關注。
具體來說，僅就該條內容看，第122條既可能是"單一型一般條款"(如《德國民法典》第812條、我國臺灣地區"民法"第179條);也可能是復合型一般條款中的一個款項(如《蘇俄民法典》第473條第1款、《荷蘭民法典》第六編第212條第1款)。若認第122條為"單一型一般條款"，未來《民法總則》即需以增補具體條文的方式調整不當得利具體內容，從而形成由"單一型一般條款+具體規定"組成的"單一型一般條款模式"。若認第122條為"復合型一般條款"中的一個款項，第122條即需增加新的款項調整不當得利具體內容，組成復合型一般條款，從而形成"復合型一般條款模式"。然而，《民法總則》第122條顯然不屬于上述任何一種調整模式，這一缺陷是民法典立法者不重視不當得利調整模式所致。
(三)對"單一型一般條款模式"與"復合型一般條款模式"的評價"
單一型一般條款模式"在立法技術上較為先進，在我國具有一定的歷史基礎。在"單一型一般條款模式"下，單一型一般條款與其他具體規定所形成的規范體系，一方面可以調整內容廣泛但結構體系相對松散的不當得利制度，另一方面也可以準確地規定不當得利關系的具體內容。因此以《德國民法典》為代表的一些國家(地區)民法典多采取了"單一型一般條款模式"。在我國法制歷史上，《大清民律草案》(第929-944條)、《民國民律草案》(第273-285條)和《中華民國民法典》(第179-183條)以及當下影響較大的三部民法典學者建議稿均采"單一型一般條款模式"調整不當得利制度。
"復合型一般條款模式"具有條文緊湊的優點。在"復合型一般條款模式"下，由于不當得利規范僅表現為一個獨立的復合型一般條款，所以在條文數量上更為簡潔緊湊。但由于各國民法對于不當得利的功能定位不同，不當得利制度的具體內容有異，復合型一般條款的規范內容在不同國家存在多寡之別。有的立法例復合型一般條款的款項內容比較龐大，比如《蘇俄民法典》第473條多達6款300余字;但也有立法例復合型一般條款的規范內容則較為合理，比如《荷蘭民法典》第六編第212條僅有3款100余字。
綜上，《民法總則》缺乏對于不當得利調整模式的整體思考，而且第122條在規范內容上存在缺失，不足以調整不當得利司法實踐中的具體案件類型。因此，增補不當得利相關具體內容即勢所必然，而不當得利一般條款設置模式問題則不可回避。
二、《民法總則》不當得利一般條款設置模式的應然選擇
鑒于我國民法典的編纂體例和我國不當得利制度的司法實踐情況，《民法總則》應放棄"單一型一般條款模式"而采用"復合型一般條款模式"。
(一)民法典的編纂體例決定《民法總則》應采復合型一般條款模式
《民法總則》目前沒有而且未來也可能不會增加關于不當得利具體內容的條文，因此《民法總則》對不當得利的調整僅可采"復合型一般條款模式"，并合理增補第122條的規范內容。
1.未來民法典設置債編總則的可能不大
由于我國不當得利內容相對單薄，無法與合同、侵權并列成為民法典獨立分編，一般認為其應規定于債編總則。然而，根據全國人大常委會《關于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》(下文簡稱《民法總則(草案)說明》)，各分編"目前考慮分為合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等"，并未列舉"債編總則"。雖然民法典的分編設置僅是"目前考慮"，并在具體列舉各分編后加了"等"字，立法者似乎預留了討論的空間。但設置債編總則即意味著民法典將設置"債編"，如此目前《民法總則(草案)說明》分編中的"合同編"、"侵權責任編"在體例上即不能與物權編、婚姻家庭編和繼承編并列，僅可作為"債編"中"債務關系"的具體內容，這無疑將較大改動《民法總則(草案)說明》所計劃的民法典編纂體例，打亂我國民法典現有的立法規劃，這一設想的可行性不高。
2.未來民法典設置不當得利具體規定的可能性很小
由于我國未來民法典存在不設債編及債編總則的巨大可能，分編的編纂只能是獨立設置合同編、侵權編等，這一法典編纂體例使得立法者只好將不當得利安排在《民法總則》"權利"一章債權部分加以規定。然而，由于《民法總則》對債權的調整采取了"1+4模式"，即一個債權一般條款(第118條)+合同之債(第119條)+侵權行為(第120條)+無因管理(第121條)+不當得利(第122條)四種具體債因。因此，在《民法總則》再設置不當得利具體條款的可能性即變得很小。所以，整體來看，未來民法典設置不當得利具體規定的可能性很小。
綜上，民法典的編纂體例決定《民法總則》第122條很可能是未來民法典不當得利的唯一條款。這一立法現狀決定了我國不當得利一般條款設置模式的選擇只能是科學增補第122條的條文內容，棄"單一型一般條款模式"采"復合型一般條款模式"。
(二)不當得利的司法實踐決定《民法總則》應采復合型一般條款模式
我國民法典采"復合型一般條款模式"還受不當得利司法實踐的影響。由于我國不接受物權行為抽象性制度，涉及無權處分的案件一般可用原物返還請求權解決，僅在原物返還不能時，受損人可通過不當得利請求權請求價額返還。在司法實踐中，我國不當得利案件主要發生在物的使用、金錢給付或服務等領域。因此，我國不當得利適用范圍顯然較德國、我國臺灣地區為小。本文集中考察了《德國民法典》與《蘇俄民法典》對不當得利的具體規定，認為我國不能接受兩立法例關于不當得利特殊情形及對特定排除事由的具體規定。
1.不應規定不當得利返還的特殊情形
(1)不應規定第三人返還義務的內容。《德國民法典》第822條規定了第三人返還義務，即善意得利人若將得利無償贈予他人，其即可依據第818條第3款向受損人主張得利喪失而免于返還，受損人僅可依據第822條向第三人請求不當得利返還。第三人返還規定的理據在于:由于善意得利人無須返還得利，而第三人已經取得利益之所有權，為保護受損人的利益，法律賦予其對第三人不當得利返還請求權。但是根據我國《物權法》第106條，這一情形下第三人無法善意取得該物的所有權，受損人可基于原物返還請求權直接追索該物。所以，我國無須規定第三人的返還義務。
(2)不應規定無權利人處分的內容。《德國民法典》第816條第1款第1句規定了由無權利人處分引發的不當得利。在我國法上，當發生無權處分時，若第三人成立善意取得，原權利人僅可向無權處分人請求不當得利返還。但這一情況并不具有特殊性，可以為《民法總則》第122條現有條文內容涵蓋，無須特別規定;第816條第1款第2句規定了處分是無償進行時的第三人返還責任，這一規定與第822條一致，無須特別規定。第816條第2款規定權利人的債務人向無權利人給付，但由于此給付具有免責效力，無權利人應負不當得利返還義務。此款規定內容亦可為《民法總則》第122條現有內容涵蓋，并無特別規定之必要
(3)不應規定集體財產適用的內容。《蘇俄民法典》第473條第6款規定該條內容適用于集體財產。根據我國《物權法》第4條的規定，集體財產與私人財產受法律平等保護，在發生不當得利時并無區別二者之必要。因此，我國并無必要規定這一內容。
(4)不應規定不顧抗辯權的履行和得利抗辯權的內容。《德國民法典》第813條第1款規定了不顧抗辯權的履行，在效果上將永久抗辯權的存在等同于得利具有法律上原因，但這一內容可為《民法總則》第122條現有內容涵蓋，無須特別規定。《德國民法典》第821條旨在保護無法律上原因而為第812條第2款之債務承認的債務人，因為債務承認沒有法律上原因，債務人可以請求返還不當得利。若債權人請求其履行，則其可以拒絕履行。這一規定是第812條第2款的配套規定，其規范內容可以涵蓋在《民法總則》第122條現有內容中，無須特別規定。
2.不應規定特殊的法定排除事由
《蘇俄民法典》和《德國民法典》共規定了7種不當得利請求權的排除事由:知道無債務為給付、違反法律或善良風俗為給付、履行未到期債務、結果不出現、履行道德上義務、組織自愿支付款項與多付人身損害賠償之款項的情形。
(1)不應規定履行未到期債務的排除事由。《德國民法典》第813第2款和《蘇俄民法典》第474條第1款都規定了履行未到期債務的排除事由，但我國不應規定這一事由。原因在于，依據意思自治的原則，債務人可以放棄期限利益而為提前清償，而且債務未到期而為履行，并非沒有債務，債權人得利具有合法根據，因此債務人并不享有不當得利請求權，遑論排除事由。
(2)不應規定結果不出現的排除事由。《德國民法典》第815條規定了給付人知道結果的發生自始不能或者違背誠信阻止結果發生不得請求返還。第815條第1款是第812條第1款第2句第2種可能---依據法律行為內容所為的給付目的未能有效達成的特殊情形，在立法意旨上該款是對第814條的承接，兩處規定同受矛盾行為禁止原則調整。第815條第2款給付者違背誠信阻止給付目的實現具有可歸責性，則給付受領人保有給付具有法律上的原因，因此排除給付人不當得利請求權，這一情形在我國法上不屬于不當得利的范圍，并無特別規定之必要。德國之外的其他立法例，如我國臺灣地區"民法典"、《韓國民法典》以及《日本民法典》亦未規定這一排除事由。
(3)不應規定組織自愿支付款項與多付人身損害賠償的排除事由。《蘇俄民法典》第474條第3款、第4款這一規定的規范意旨與知道無債務而為給付一致，可以包含在知道無債務為給付的排除事由中，不具獨立規定的意義。
(4)不應規定訴訟時效期限屆滿后履行的排除事由。《蘇俄民法典》第474條第2款規定了訴訟時效期限屆滿后履行的排除事由，在我國，訴訟時效屆滿后債權并未消滅，債務人僅享有拒絕履行的抗辯權。若債務人為履行，債權人保有得利具有合法根據，因此這一情形不在排除之列。
綜上，限于我國民法典立法安排和不當得利司法實踐，《民法總則》宜采"復合型一般條款模式"。由于我國不當得利制度內容不如德國法復雜，采用復合型一般條款模式不僅可以簡化條文數量，也不會造成復合型一般條款的過度冗長。
三、《民法總則》不當得利復合型一般條款的具體設計
本章將探討如何合理增補不當得利具體規定并科學設計復合型一般條款的法律條文，以解決困擾我國《民法總則》的不當得利調整模式的問題。
(一)第122條應規定請求權排除事由
《民法總則》不當得利一般條款僅需規定不法原因給付、給付系履行道德上義務及知道無債務為給付三種排除事由。
1.應規定不法原因給付的排除事由
《德國民法典》第817條規定了給付原因違反法定禁止規定或者善良風俗的排除事由，這一規定在學說上被稱為不法原因給付。在具體認定上，除非不法原因僅在得利人一方，受損人均不得請求返還，因此不法給付排除事由可以在一定程度上預防行為人為不法行為。我國應規定這一排除事由。首先，這一規定可以作為《民法總則》第8條公序良俗原則的具體落實，既可避免在具體個案中將"一般原則"具體化為"個案規范"的司法操作成本，又可以保持民法典條文設置的邏輯層次與開放性。其次，這一規定可以發揮對行為人的警戒作用，從而在一定程度上預防不法原因給付的發生。
2.應規定給付系履行道德上義務的排除事由
《德國民法典》第814條后段規定了出于道德義務之滿足或禮儀而為給付的排除事由。這一規定以給付人不知無道德義務為前提，如果知道無道德義務而為給付，則屬于第814條前段的調整范圍。我國司法實踐已經接受這一排除事由，比如在"張相之、張榮與謝玉月不當得利糾紛案"中，法院認為，"上訴人張相之、張榮基于親情和道德義務對其孫女進行撫養而為給付，符合社會道德觀念，不得請求返還。"這一排除事由是習慣作為法源(《民法總則》第10條)的具體規定，可以作為溝通習俗與民法典通道，在根本上也有助于發揮法律對于道德的維系作用。因此，《民法總則》第122條應規定這一排除事由。
3.應規定知道無債務而為給付的排除事由
《德國民法典》第814條前段規定了知道無債務而為給付的排除事由。該事由的立法依據在于矛盾行為禁止原則(venirecontrafactumproprium)，瑑瑡即受損人明知無債務而為給付，又要求不當得利返還是前后矛盾行為，并不存在法律保護的必要利益，即所謂的咎由自取。瑑瑢知道無債務的排除事由，一方面有利于保護得利人的善意及其對得利產生的依賴;另一方面，就法政策考量，使得利人終局保有得利亦符合司法經濟原則。因此，《民法總則》第122條應規定這一排除事由。
(二)第122條應增加不當得利返還客體的內容
根據《民通意見》第131條的規定，不當得利返還客體包括原物及原物所生孳息兩部分，而利用得利所取得的"其他利益"將被收繳。《民法總則》應吸收這一立法成果并加以完善。
1.將《民通意見》第131條"原物"改為"所得利益"
"原物"不能反映我國不當得利返還的實際形態。首先，得利標的為特定物的，由于我國《物權法》并未采納物權行為抽象原則理論，如果基礎合同被宣告無效或被撤銷，作出給付的一方可以基于原物返還請求權(《物權法》第34條)向對方當事人提出原物返還請求。當特定物被第三人善意取得或者發生滅失、添附等情形的，不當得利返還標的多為價額的償還，并非原物。其次，得利標的為服務、物的使用等形態的，不當得利返還主要體現為價額償還。最后，得利為種類物或金錢的，有學者認為，由于"返還原物的概念相對寬泛。若受益人返還同等的種類物或金錢，亦可視為返還原物"。然而，與其如此寬泛地理解原物，莫不如承認《民通意見》第131條"原物"不能涵蓋如上內容，將"原物"改稱為"所得利益"或"得利"。
2.廢除《民通意見》第131條"其他利益"收繳規定
我國立法和司法機關并未明確認定何為"其他利益"。根據該條文義，"其他利益"不同于孳息，比如，甲6月1日誤將10萬元匯入乙銀行賬戶，乙不知。7月1日10萬元款項產生利息為400元，同日乙將此款項拿去炒股，當日賺得2萬。此案中10萬元為"所得利益"，400元利息為"孳息"，皆應返還債權人。但乙利用得利炒股所獲2萬盈利即為"其他利益"，應在扣除勞務后予以收繳。一般認為，我國應廢除對以得利所獲其他利益收繳的規定。首先，"收繳"在效果上將私主體的利益收歸國家，瑑瑨是"公法對民法的入侵，是國家利用法律奪取民財的行為"。其次，收繳規定亦不能起到警誡作用。當得利人為善意時，得利人自由自主使用處分得利，并無警誡可言。當得利人為惡意時，不當得利制度在返還范圍決定上已經課以嚴格責任足以"警誡"。
3.將《民通意見》第131條"原物所生的孳息"改為"以得利所獲的利益"
"原物所生的孳息"的內涵和外延過于狹窄，不足以涵蓋"孳息"以外的基于原始得利所獲利益的其他形態:(1)原物用益中的使用利益，如居住房屋或者使用汽車等;(2)基于權利的所得，比如原物為債權時，所得的清償，原物為所有權時，發現的埋藏物，或原物彩票時中獎等;(3)原物的代償，原物因毀損，所取得的所取得損害賠償或保險金，或因征收而取得的補償等。本文主張以"以得利所獲的利益"取代《民通意見》第131條"孳息"。
(三)第122條應規定不當得利的返還范圍
《民法總則》第122條并未區分得利人的主觀狀態分別確定得利返還范圍，這一做法有違"善意得利人保護原則"(德國、美國法律均采此原則瑒瑡)。依據"善意得利人保護原則"，在"得利喪失"時，善意得利人可免除返還責任;而惡意得利人則不能免責，從而保證善意得利人不致因返還得利而遭受不利損失瑒瑢。
1.善意與惡意的區分標準
一般來說，若得利人"不知"得利沒有合法根據即為"善意";若得利人"應知而不知"不當得利的事實，則其為"惡意"，這一標準已被我國司法實踐所認可。瑒瑣但為避免對得利人的過度保護，應對善意的判斷進行嚴格限制。具體來說，"善意"判斷應注意考察得利人的過錯狀態，即考察善意在多大程度上可以包含得利人對得利沒有合法根據"不知"的過失。本文認為，應將因"重大過失"不知得利沒有合法根據的得利人認定為"惡意"，課以嚴格返還責任。因此，"善意"僅包括因具體輕過失和一般過失(抽象輕過失)的不知。這一認定與我國《物權法》第242條、第244條規定的占有人的賠償責任和我國《合同法》第58條、第97條所規定的賠償責任實現了協調一致。
2.善意得利人的減輕責任
依據"善意得利人保護原則"，善意得利人在"得利喪失"的情況下，僅以"現存利益"為限負返還責任，得利喪失部分可在返還中扣減。但"得利喪失"扣除本質上是將得利喪失風險由得利人向債權人轉移，因此并非任何"得利喪失"皆可在返還范圍中扣除，還應考察"得利喪失"與得利過程是否存在因果關系以及得利關系當事人間的歸責事由兩個要件。首先，《德國民法典》第一草案即提出的因果關系要件，所謂因果關系是指得利喪失與不當得利過程具有相當因果關系。其次，考量得利人間的"歸責事由"，即只有在得利人對得利喪失不具過錯或者過錯較小時方可主張得利喪失扣除。當原被告雙方皆有過失時，應根據當事人雙方的過錯大小決定風險的分配，允許過錯較小的得利人轉移得利喪失的風險。如果滿足上述兩個要件，不問其為受領標的本身的毀損、滅失，或其他財產上的損害，均可作為得利喪失而免責、扣除。
3.惡意得利人的嚴格責任
當得利人"明知"(包括事后明知)與"重大過失不知"得利沒有合法根據時，其為惡意得利人。依據第819條第1款惡意得利人對喪失得利的返還責任不能免除，在損害發生的情形下尚須賠償損害。依據《德國民法典》第818條第4款規定，自訴訟系屬發生時起，受益人依一般規定負責任。釋義學上認為，根據該款惡意得利人也可以免除責任。瑓瑠在限制責任免除的基本宗旨下，我國未來民法典應明確禁止惡意得利人的責任免除。如此規定可以使法律對善意與惡意得利人區分處理的邏輯層次更加清晰。
四、結論
在我國民法典現有體例安排下，為了保證復合型一般條款對不當得利案件的有效調整，《民法總則》第122條應增加兩款內容，具體內容擬定如下:(1)因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益。(2)因履行道德義務、知道無債務或因不法債的關系而致他人獲利的，不得請求返還。(3)返還的不當利益，應當包括所得利益和以該得利所獲的利益。返還不能的，應補償價額。得利人不知得利沒有合法根據的，返還責任因得利喪失或因得利所受損害而免除。得利人知道得利沒有合法根據的，返還責任不可免除;發生損害的，應負賠償責任。
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