這篇合同法論文發(fā)表了老公合同法服務(wù)期條款的局限性和完善，我國的勞動合同法是為了保護勞動者的利益，在服務(wù)期條款上，法律對用人單位給與了很多限制，這些立法的局限性導(dǎo)致服務(wù)期條款不能適應(yīng)勞動力市場的變化，以下是論文詳細論述。

　　[關(guān)鍵詞]合同法論文,傾斜性保護,服務(wù)期條款,培訓(xùn)費用

　　一、我國勞動合同法“服務(wù)期條款”的立法背景與價值分析

　　勞動法及勞動合同法作為特殊法，其立法宗旨是一種“傾斜性保護”。“傾斜性保護作為勞動法的基本原則由‘傾斜立法’和‘保護弱者’兩方面構(gòu)成”[1]。保護弱者，是以勞動者作為弱勢對象予以保護。以此為立足點，在立法上具體體現(xiàn)為制定了保障勞動者最基本的勞動報酬、勞動條件、休息休假等基本內(nèi)容，特別是賦予勞動者“自由解約權(quán)”，這些都體現(xiàn)了勞動法及勞動合同法的立法傾向。由于勞動法特別是勞動合同法兼具公法私法屬性，所以立法者也留給當(dāng)事人充分的協(xié)商余地。最能體現(xiàn)民法上“意思自治、契約自由”原則的當(dāng)屬違約金條款，而在勞動合同法中能適用違約金條款的只有服務(wù)期和競業(yè)限制條款。服務(wù)期條款賦予用人單位設(shè)定違約金權(quán)利來限制勞動者的自由解約權(quán)，防止勞動者違反誠信的“任意跳槽”行為。但是，“傾斜性保護”原則在條款設(shè)置上卻又采取嚴(yán)格的“法定主義”，以防止用人單位濫用該項權(quán)利。這種忽視私法“契約自由”，過分強調(diào)勞動者弱勢保護的立法局限性，勢必嚴(yán)重打擊用人單位在員工培訓(xùn)投入上的積極性，削弱勞資雙方基于“契約”的互信基礎(chǔ)，“勢必造成用人單位培訓(xùn)投資無法收回的局面，會降低用人單位培訓(xùn)員工的積極性，最終不利于社會整體人力資源的開發(fā)和培育。”[2]最終會造成就業(yè)市場特別是高端人才市場的混亂，嚴(yán)重影響到勞資雙方的利益。

　　二、我國勞動合同法中服務(wù)期條款的局限性分析

　　關(guān)于服務(wù)期的基本規(guī)定體現(xiàn)于勞動合同法第二十二條：“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期”。該條體現(xiàn)了服務(wù)期的四大特征即培訓(xùn)對廣西警察學(xué)院學(xué)報JournalofGuangxiPoliceCollege2017年第30卷第1期2017Vol.30No.1象、培訓(xùn)費用、培訓(xùn)內(nèi)容、服務(wù)期限。其中法律法規(guī)對“培訓(xùn)費用”的范圍給予了法定解釋①，因為培訓(xùn)費用直接關(guān)系到違約金的設(shè)定，其他特別是服務(wù)期限則采取自由約定的形式。但隨著社會發(fā)展，服務(wù)期制度設(shè)定“法定”過于僵化、“約定”過于泛化的缺點也逐漸暴露。

　　(一)“勞動者=弱者”在立法原則上的局限性

　　“傾斜性保護”的勞動法立法傾向根源于一種思維定勢，即“勞動者為弱者”。這種思維定勢在我國特有國情下進一步放大，導(dǎo)致立法者有意或無意地忽視了現(xiàn)實社會中常見的一種情況，即“勞動力市場上的馬太效應(yīng)”。這種“馬太效應(yīng)”在我國勞動力市場上體現(xiàn)為兩極分化嚴(yán)重，大批畢業(yè)生由于缺乏經(jīng)驗和實際操作技能而找不到合適工作，或者被迫接受較低的工資。同時，大批具有豐富經(jīng)驗和技術(shù)水平的高級管理人員、技術(shù)人員，為了實現(xiàn)自己利益最大化而頻繁跳槽。這種情況說明在勞動力市場上，有優(yōu)勢地位的勞動者具有極高的議價資本，不可能處于弱勢地位，反之處于弱勢地位的往往是求賢若渴的用人單位。對于企業(yè)特別是中小型企業(yè)，在激烈競爭中生存下來的捷徑不是花費大量時間和金錢并冒著為他人做嫁衣的風(fēng)險去培訓(xùn)勞動者，而是自己或者通過“獵頭公司”來“挖”這些精英。為了獲得這些精英勞動者，企業(yè)很多情況下不得不付出高昂的成本。所以，忽視勞動者之間的差異，片面將企業(yè)一概賦予強者地位，限制其通過合理契約方式保護自己的權(quán)益，這會在某種程度上默許甚至鼓勵強勢勞動者惡意跳槽，損害用人單位基于勞動合同期限所期待的正當(dāng)利益。所以，為了鼓勵勞動力交易過程中的誠信行為，減少企業(yè)引進高級人才時的風(fēng)險，保護勞動力市場秩序，實現(xiàn)用人單位與勞動者利益最大化，應(yīng)當(dāng)在服務(wù)期制度中賦予企業(yè)更多的自主權(quán)利，允許其設(shè)定合理條款保護其合法利益。

　　(二)“利益>培訓(xùn)”在立法制度上的局限性

　　首先，勞動力市場中的強勢勞動者一般都有充分的經(jīng)驗與技能，企業(yè)一般挖來即用，很少甚至不會為其提供技術(shù)培訓(xùn)。勞動者在企業(yè)更多的是獲得培訓(xùn)之外的利益，諸如戶口、住房、汽車、家屬工作、小孩入學(xué)機會等，這些利益和機會都需要企業(yè)花費大量成本才能獲得。而我國勞動合同法及實施條例排除了非培訓(xùn)類利益。勞動合同法第二十二條明確規(guī)定，只有在用人單位為勞動者提供“專項培訓(xùn)費用”、進行了“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”的情況下才能約定“服務(wù)期”。這種“利益=培訓(xùn)”的法定條款實際是“勞動者=弱者”思維定勢的立法體現(xiàn)。將非培訓(xùn)類利益排除在立法之外，無疑進一步降低了強勢勞動者的違約成本，加大了企業(yè)的用人風(fēng)險，不利于高端人才的正常流動和企業(yè)用人的穩(wěn)定性。法律在培訓(xùn)費用認(rèn)定中采取嚴(yán)格的“法定主義”，勞動合同法實施條例將培訓(xùn)費用范圍明確限定為有憑證的培訓(xùn)費用②。而據(jù)筆者在法律服務(wù)實務(wù)中了解，企業(yè)對員工培訓(xùn)分為外部培訓(xùn)與內(nèi)部培訓(xùn)兩種，這兩種培訓(xùn)都很難滿足“有憑證”這一書面要求。實務(wù)中，外部培訓(xùn)指企業(yè)引入新技術(shù)或者新設(shè)備之時，購買企業(yè)要求出售方在出售貨物符合質(zhì)量要求的同時還承擔(dān)培訓(xùn)義務(wù)，由購買企業(yè)派遣指定人員到出售方脫產(chǎn)學(xué)習(xí)或者由出售方派遣技術(shù)人員到購買企業(yè)提供技術(shù)培訓(xùn)指導(dǎo)，此類培訓(xùn)產(chǎn)生的費用一般包含在貨物或者技術(shù)購買總價款之中。為了減少稅費成本，實踐中雙方不會再專門出具培訓(xùn)發(fā)票。相對應(yīng)的內(nèi)部培訓(xùn)則指企業(yè)內(nèi)部高技職員按企業(yè)要求對新入職或轉(zhuǎn)崗員工的技術(shù)培訓(xùn)。這種內(nèi)部培訓(xùn)是企業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的一種重要形式，員工在培訓(xùn)中提高了專業(yè)技術(shù)水平。但由于是自己企業(yè)的內(nèi)部培訓(xùn)，具體培訓(xùn)費用也無法通過書面票據(jù)形式來予以確定。所以，勞動合同法實施條例機械地要求提供有憑證的培訓(xùn)費用，無疑加大了企業(yè)的舉證責(zé)任，使企業(yè)在確定違約金條款時無所適從。

　　(三)“違約≠懲罰”在違約承責(zé)方面的局限性

　　“勞動者=弱者”立法理念的局限性會帶來另一個不良后果，即法律禁止對違反服務(wù)期協(xié)議的違約者予以懲罰。我國勞動合同法第二十二條明確排除了懲罰性違約金設(shè)定，只允許違約金不得超過企業(yè)提供的培訓(xùn)費用，甚至在勞動者履行了一定期限后還要減除相應(yīng)的培訓(xùn)費用再計算違約金。這實際上是一種補償金性質(zhì)，不僅不具備違約賠償性質(zhì)，更不具備違約懲罰性質(zhì)。有學(xué)者指出，“現(xiàn)行制度設(shè)計使得違反服務(wù)期義務(wù)的法律責(zé)任等同甚至輕于原有義務(wù)，無異于鼓勵勞動者違約，變相保護在專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)上不‘投’而獲的用人單位。”[3]勞動者特別是在企業(yè)重要崗位的高管高技人員隨意甚至惡意解除勞動合同的情況比比皆是。企業(yè)往往會措手不及，相關(guān)崗位人員特別是技術(shù)人員的缺失會導(dǎo)致企業(yè)蒙受巨大損失，特別是在生產(chǎn)高峰期或者關(guān)鍵時間，由于勞動者無誠信的行為使企業(yè)不能按時完成訂單，企業(yè)往往會因此承擔(dān)巨額的損失及違約賠償責(zé)任。這種風(fēng)險本可以通過雙方協(xié)議制定賠償性或懲罰性違約金予以防范。但我國勞動立法基于“勞動者=弱者”的立法理念將企業(yè)的權(quán)利予以限制，削弱了企業(yè)的抗風(fēng)險能力，最終損害了其他大多數(shù)勞動者和國家的利益。所以，在不違法、不失公平的狀況下，約定賠償性、懲罰性的違約金是有必要的。

　　(四)服務(wù)期限約定下的消極利益導(dǎo)向及博弈陷阱

　　在我國法律實踐中，關(guān)于服務(wù)期另一個很重要的是時間設(shè)定問題。我國勞動合同法規(guī)定服務(wù)期采取約定原則，即企業(yè)可以與員工協(xié)商來確定服務(wù)期，至于企業(yè)以什么標(biāo)準(zhǔn)來確定服務(wù)期則無明確規(guī)定。那么，在無法律規(guī)定的情況下勢必會產(chǎn)生一種微妙的利益導(dǎo)向，即企業(yè)會充分利用該項規(guī)定來為自己謀取一種最大化利益，而勞動者也會進行相應(yīng)的利益博弈。沒有法律底限和制約，這種博弈最后只能引發(fā)一種混亂。首先，我國勞動合同法實施條例第十七條規(guī)定①，當(dāng)服務(wù)期大于勞動合同期限時，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至服務(wù)期滿。基于利益最大化原則，企業(yè)會將“服務(wù)期約定”原則與該條規(guī)定充分結(jié)合來鉆法律空子。如通過形式上的培訓(xùn)來設(shè)置一個甚至連續(xù)數(shù)個綜合時間遠遠長于勞動合同期限的服務(wù)期，以此來變相延長勞動合同期限，甚至規(guī)避訂立無固定期限勞動合同的義務(wù)。其次，在當(dāng)今信息與法治時代，勞動者很容易就了解到違約金僅限于培訓(xùn)費用的法律規(guī)定，而當(dāng)企業(yè)設(shè)置過長的服務(wù)期限制勞動者就業(yè)自由時，較低的違約金與豐厚的違約利益比較勢必會引發(fā)勞動者一種強烈的違約沖動。一旦有合適機會，勞動者會抱一種“你不仁我不義”的態(tài)度從單位離職。更有甚者，勞動者會依據(jù)勞動合同法實施條例中的漏洞②在服務(wù)期內(nèi)消極怠工，以形成不能勝任工作的狀態(tài)，進而規(guī)避支付違約金，最終形成一種“雙輸”的勞動僵局。所以，服務(wù)期約定原則表面看來是遵從雙方意愿，但實際是為企業(yè)和勞動者提供了一種不良利益導(dǎo)向。在利益驅(qū)動下，企業(yè)與勞動者會打破利益平衡，展開一場非道德的利益博弈，然而最終的結(jié)果是沒有一個贏家。

　　三、完善勞動合同法服務(wù)期條款的建議

　　我國勞動合同法自2008年實施生效以來，很好地提高了勞動者的地位，極大保護了勞動者利益。但隨著社會發(fā)展，立法時所遵循的立法理念也應(yīng)適當(dāng)調(diào)整，以滿足社會發(fā)展需要。我國勞動合同法及實施條例規(guī)定的服務(wù)期條款也應(yīng)當(dāng)調(diào)整，以兼顧勞動者與用人單位的利益。

　　(一)確定高管高技勞動者特殊性及非培訓(xùn)利益地位

　　在勞動合同法服務(wù)期條款中更多賦予用人單位議價權(quán)，對于用人單位在引進高管高技勞動者時支付的非工資額外利益，如住宅車輛使用權(quán)、股票期權(quán)等，雙方對此明確承認(rèn)且約定服務(wù)期，法律應(yīng)給予保護。有學(xué)者指出，“基于對勞動契約本質(zhì)的分析，勞資雙方以資方為勞動者提供特殊待遇或利益，要求勞動者承諾在一定期限不另謀他就履行特定期限的服務(wù)期協(xié)議，應(yīng)當(dāng)符合勞動法的立法要求，具有勞動法上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。”[4]

　　(二)完善內(nèi)部技術(shù)培訓(xùn)與薪資掛鉤制度

　　證明勞動者獲得技術(shù)培訓(xùn)提高業(yè)務(wù)水平，除了技術(shù)培訓(xùn)發(fā)票之外，更為合適的是技術(shù)等級證書及企業(yè)與之相配套的薪資掛鉤制度。書證確實有提高效果的作用，而薪資則說明企業(yè)與勞動者都從技術(shù)提高中獲得了利益，按照權(quán)利義務(wù)對等原則，勞動者有義務(wù)對企業(yè)的付出給予一定的預(yù)期回報。

　　(三)建立適當(dāng)?shù)倪`約損害懲罰機制

　　由于高級管理人員和技術(shù)人員對企業(yè)造成的違約損害比一般勞動者更為嚴(yán)重，法律應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)與其約定一般性違約金和懲罰性違約金。一般性違約金，指勞動者違反協(xié)議提前辭職，但主觀惡性不大，企業(yè)損失較小的情況。不宜過高或過低，過高影響到個人正常生活，過低則違約成本較小起不到預(yù)防作用。可參照違法解除勞動合同的工資賠償金標(biāo)準(zhǔn)予以反向賠償，即按照約定服務(wù)期年份制定系數(shù)，如約定5年服務(wù)期，第一年違約金按照5倍工資賠償，第二年按照4倍，以此類推。懲罰性違約金，指勞動者有意利用法律規(guī)定，未提前通知企業(yè)就不辭而別，給企業(yè)造成重大損失。對此，法律應(yīng)當(dāng)按照一定比例允許企業(yè)向違約者追責(zé)，從而防范勞動者惡意要挾企業(yè)以謀取不正當(dāng)利益的行為。

　　(四)服務(wù)期期限以自由約定為主，但要設(shè)置合理期限上限

　　我國勞動合同法服務(wù)期以雙方自由約定為主，但服務(wù)期限應(yīng)當(dāng)參考企業(yè)付出對價或者培訓(xùn)費用為參考依據(jù)。“在期限范圍內(nèi)，服務(wù)期長短由勞動者協(xié)商。約定的服務(wù)期超過最長法定期限的，超出部分不應(yīng)當(dāng)對勞動者有約束力。在此期間，勞動者不繼續(xù)履行約定服務(wù)期的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是違反服務(wù)期義務(wù)”[5]。大多數(shù)學(xué)者建議仿照德國設(shè)置5年期。有的學(xué)者認(rèn)為可以從培訓(xùn)費用的角度出發(fā),“可以把用人單位對勞動者總的投入與勞動者的月工資進行對比,該用人單位投入是勞動者月工資的多少倍就按多少個月來設(shè)定服務(wù)期限額。”[6]

　　四、結(jié)論

　　從服務(wù)期對勞動者的傾斜性保護及立法設(shè)計整體效果來看，實踐中呈現(xiàn)出一種很尷尬的局面：不僅不能很好協(xié)調(diào)保護勞資雙方的權(quán)益，相反還打擊了用人單位的積極性，不利于那些真正屬于弱者的缺乏職業(yè)技能的勞動者。所以，勞動立法應(yīng)明確認(rèn)識到勞動市場上真正的弱者，并完善服務(wù)期保護對象及措施，消除用人單位后顧之憂，加強雙方互信互利，促進勞動力市場的良性運轉(zhuǎn)。

　　[參考文獻]

　　[1]董保華.論勞動合同法立法宗旨[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007(11)：71.

　　[2]劉廷華.《勞動合同法》的“傾斜保護”及其效果[J].經(jīng)濟論壇，2011(5)：223.

　　[3]程小勇，孟高飛.勞動合同服務(wù)期制度的適用[J].人民司法，2014(17)：73.

　　[4]秦國榮.服務(wù)期協(xié)議:概念、本質(zhì)及其法律效力分析[J].法律科學(xué)，2009(1)：114.

　　[5]熊飛.完善我國服務(wù)期規(guī)定的法律思考[J].淮海工學(xué)院學(xué)報，2014(1)：25.

　　[6]馮彥君，王天玉.勞動合同服務(wù)期規(guī)則的適用[J].當(dāng)代法學(xué)，2009(4)：87.

　　作者：王勇 單位：陜西警官職業(yè)學(xué)院

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