摘要:生態環境損害賠償經過前后兩次共計四年的試點,已成為生態環境損害責任實現的重要途徑,各地涌現出的試點政策、典型案例及試點過程均值得總結分析.通過分析發現,行政主體作為賠償權利人具有制度優勢,但也存在履職標準不明影響索賠效率的問題;磋商作為過濾機制,發揮了節約司法成本的功效,但效力不明;而磋商協議的司法確認由于與司法確認本質的背離在運作中有諸多困境.但整體而言,生態環境損害賠償在實踐中顯現出的專業優勢和公權背景,使受損生態利益的修復工作得以有效推動.«民法典»頒布后,應以«民法典»中生態環境損害責任條款為授權基礎,通過特別立法賦權和規范行政主體作為生態利益的代表主張損害救濟,并與公益訴訟形成恰當的遞進關系.

　　關鍵詞:生態環境損害賠償;磋商;權利代表;職權法定

　　«生態環境損害賠償制度改革試點方案»(以下簡稱«試點方案»)和«生態環境損害賠償制度改革方案»(以下簡稱«改革方案»)①頒布,都將生態環境損害賠償制度推上了研究熱點的位置;«最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定(試行)»(以下簡稱«若干規定»)的出臺,又將“兩訴關系”這一課題推向新的研究高潮.既有研究已經分別從公法、私法的角度深刻論證了生態環境損害賠償的理論進路與權利基礎,充分討論了磋商行為的法律性質,多角度重構生態環境損害賠償訴訟與環境民事公益訴訟的關系.但對于一個已歷經四年多實踐的新生事物,還有必要結合其實踐過程反思制度初心、實現程度及阻礙因素,以探索制度定位及優化路徑.尤其在«民法典»規定了生態環境損害責任條款,解決了索賠主體“國家規定的機關或者法律規定的組織”缺乏實體請求權的問題后,“法律規定的組織”可依據«環境保護法»和«民事訴訟法»的規定行使索賠權,“國家規定的機關”如何依法行使索賠權呢?這有待對試點期間各地政策和典型案例進行分析,從而總結實踐經驗上升為制度規范.鑒于«若干規定»已對生態環境損害賠償的訴訟規則作了系統規定,以下將圍繞實踐中突出但尚未在地方政策中得到回應的問題展開探討:(1)索賠主體以及索賠作為新的行政職能其履職標準的認定、(2)磋商行為的規制問題、(3)司法確認的困境與出路、(4)生態環境損害賠償的制度走向及前景.

　　生態環境評職知識：生態環境大數據發展現狀與趨勢

　　一、賠償權利人的確定及其履職標準

　　生態環境損害賠償依然選擇了政策試點這一我國環境治理改革的常見機制,對一些爭議較大的問題暫未作出規定,其中最基礎的一個問題就是賠償權利人及其履職標準如何認定.賠償權利人這個概念來源于«最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋»,從這個«解釋»來看,賠償權利人不同于受侵害人身權益的權利人,而是包括了權利人、受益于權利人的被撫養人以及與權利人有法定關系的近親屬三類主體.«若干規定»引入賠償權利人這個概念就暗含了并不要求生態環境損害的索賠主體與生態利益的權利主體是一致的,妥善解決了主要表現為公共利益的生態利益受侵害后,利益主體缺位從而導致索賠主體缺位的問題.

　　學者則更習慣于用索賠權或索賠主體這個概念,突出索取賠償的主動性,如“索賠權人是有資格對生態環境損害請求賠償的人”[1].從七省市試點到全國試點期間各地頒發的規范性文件來看,賠償權利人的規定與改革方案保持了高度的一致,實踐中也是由一級人民政府決定是否啟動生態環境損害賠償①,且環境行政主管部門在索賠工作中占據了主導地位.但無論是中央到地方的各種試點文件,還是地方的實踐探索,都沒有回答有關索賠主體的幾個問題:一是政府作為索賠主體的權力基礎是什么?是自然資源國家所有權還是代表公共利益的環境監管權?這關乎索賠主體的確定.二是«改革方案»規定由政府作為索賠主體,其本意何在?試點情況能否實現行政主體作為索賠主體的本意?三是索賠作為政府的行政履職行為,履職的標準是什么,誰來監督履職?在該制度行將進行立法的背景下,厘清這些問題背后的理論分歧,為制度構建提供思路,尤為必要.

　　(一)行政索賠主體的權力基礎

　　學者認為的«改革方案»意圖以自然資源國家所有權為依據主張生態環境損害賠償[2]的狀況在現實中并沒有發生,以自然資源國家所有權還是以國家環境行政管理權為基礎提起生態環境損害賠償,可能本身不是一個問題.真正的問題在于如何界定國家自然資源所有權,私法學者主張“純粹私法物權說”[3],公法學者提出“純粹公權說”,亦有“雙階構造”[4]“三層結構”[5]這樣的公私法混合說.從自然資源全民所有的社會主義性質出發,自然資源所有權并不是私法意義上的物權,有學者從主體、客體、權能、行使、經濟社會趕超發展模式五個方面論證了國家所有權遁入私法的原因,并指出民事立法無法拒絕社會主義國家通過設計國家所有權制度,利用民法制度資源完成公共財產管理任務的政治決定[6].為實現從全民所有到國家所有的路徑轉變,公共信托理論被引入,“自然資源國家所有,是實現資源有效管理的手段,其最終目的在于服務于自然資源全民所有”[7].

　　公共信托理論下的國家所有權也不存在國家非自然人不能享有生態利益的問題,從政府索賠的權力基礎來看,以全民所有為目的的自然資源國家所有權為借鑒德國環境損害法通過擴張損害的概念依托既有權利解決生態利益損害問題[8]提供了理論支撐.生態環境損害政府索賠的另一個法理基礎,源于原環保部對«試點方案»的解讀意見,實施生態環境損害賠償制度,保護和改善人民群眾生產生活環境,是政府履行環境保護職責的需要②.«憲法»第26條與第9條共同構成我國環境保護之國家目標條款,對包括立法、行政、司法在內的國家公權力具有約束力,是國家環境保護義務的憲法依據[9].憲法上規定的國家環境保護義務派生出國家的環境監管職責及相應的環境監管權力,行政機關應依法行使行政權來保護環境公益[10].如果視索賠是政府環境監管的手段之一,則可由監管權延伸出索賠權,依循公法路徑保護環境公共利益.

　　從實踐來看,生態環境損害賠償制度改革通過上級機關的督查加以推行,省級、市地級人民政府雖為賠償權利人,其實質上并無選擇是否啟動索賠的自由[11],索賠是環境行政執法的補充,是地方政府承擔環境監管責任的一種新型方式.其實,從法解釋學的角度,無論是國家自然資源所有權還是國家環境行政管理權,都可以擔當地方政府作為索賠權利人的權源基礎.國家自然資源所有權以作為全民所有權的代行方式就擴張的所有權損害請求救濟,國家環境行政管理權以履行國家環境職責的行權方式保護環境公共利益,兩者統一于“良好生態環境是最公平的公共產品,是最普惠的民生福祉”.

　　代行自然資源所有權和行使環境監管權,都是政府依法運用公權力保護人民的良好生活環境、選擇以何種權力作為索賠權的權源,區別僅在于政府內部的職能分工,說到底是由自然資源部門還是由生態環境部門履行索賠職責.«試點方案»對賠償權利人的規定止步于省市級政府,由省市級政府再指定相關部門索賠,實為授權地方政府探索哪個職能部門作為索賠主體更有益于實現制度目標,即具體索賠主體的確定,取決于政府內部的職能分工所決定的履職效率問題.

　　(二)索賠的履職效率

　　針對生態環境損害,立法及政策已經先后規定了環境民事公益訴訟和生態環境損害賠償兩種救濟制度,環境民事公益訴訟成就有目共睹,然而,作為一種新興的、關乎行政與司法關系重大調整的復雜制度,其實踐之路并不平坦[12].由于環境民事公益訴訟的原告不具備行政部門的專業優勢,出現了起訴難、鑒定難、舉證難、執行難等問題,而在案源線索的發現、前期的損害調查評估、修復方案的后期執行監督、損害賠償金的使用等方面,行政部門都具有先天優勢.“賦予環保行政機關以生態損害賠償訴訟的原告資格可避免檢察機關或社會公眾因缺乏生態修復相關的監測、科研、修復等技術能力而降低社會公共利益維護的效果和效率.”[13]

　　«改革方案»和«若干規定»的出臺本意在于發揮行政主體處置環境問題專業、高效的優勢,及時有效地進行生態修復并合理管理利用損失賠償金.但現實中的問題在于,生態環境損害賠償設置了嚴格的逐級授權機制.從環保部門在日常執法中發現案源到賠償權利人提出索賠或指定政府部門索賠,需經歷請示—會商—決定索賠(指定索賠)的過程,針對生態環境破壞的評估和修復工作遲滯.雖然環境行政部門可以通過行政命令、行政處罰立即制止污染環境和破壞生態行為的持續,但超過自然凈化和再生能力的生態環境損害后果,必須經由人為的修復工作才能恢復受損的生態系統功能,修復啟動越早,修復成本越低.試點中,各地環境行政部門內部尚未形成固定的職責分配機制,多部門的聯合工作機制也具有臨時性、松散型特點,無法針對損害快速啟動索賠機制,政府部門的內部博弈過程也導致融合應急、評估、恢復行動于一體的高效機制難以運轉.

　　(三)履職標準和誰來監督«改革方案»的出臺再一次證明,基于職權分工和專業優勢,行政部門對環境公共利益負有首要的實施責任[14].就像20世紀經濟與工業的深刻變遷逐漸創設出各種新的政府義務一樣,21世紀隨著我國的發展理念向生態文明建設轉型,擔當生態環境損害賠償權利人是新時代發展觀賦予行政部門的一項新職能.社會發展早已把行政行為的概念擴展到了行政行為本質上是一種為社會提供公共服務的行為,任何因其與社會團結的實現與促進不可分割而必須由政府來加以規范和控制的活動,就是一項公共服務[15].萊昂

　　政府作為賠償權利人要求環境損害的責任人履行修復義務,即為行政部門代表社會公共利益而采取行動.這種采取行動的權力外化為行政職能,從行政職能履職行為的義務性出發,我國學者解釋了義務對主體行為的強制力優于權利對主體的強制力,畢竟義務是“應當”做,而權利則是“可以”做,顯然視其為義務優于視其為權利,故賠償磋商作為政府及其職能部門的法定義務,其受重視程度高于被歸結為權利范疇的環境民事公益訴訟;該學者進而提出設立賠償訴訟制度的目的并非針對賠償義務人或者保護生態環境,在強大的公權力面前,實現上述目標并非必須通過訴訟,而是針對行政機關自身,“行政職權公開化”,既是一種制衡,也是一種保護[17].

　　但試點反映出“行政職權公開化”制度供給嚴重不足,履行賠償權利人職責的政府行為缺乏履職標準和監督主體.首先,負責索賠的主體不是一個明確穩定的主體,可能是省、市級政府,也可能是同級別的環境行政部門,甚至是臨時、松散的組織,如多部門聯合索賠.其次,行為過程的規制缺失.整個政府索賠行為,歷經認定責任人、啟動索賠機制、前期調查評估、磋商、申請司法確認或訴訟、執行全過程,但地方試點文件中僅有山東省和貴州省的生態環境損害賠償磋商辦法中規定了合理費用的處分和讓渡,體現對行政主體的權力控制.

　　第三,行為對象的權益保障不足.試點文件均未明確規定賠償義務人權益受損時的申訴救濟渠道,違反“有權利必有救濟”原則的基本要求.第四,公眾參與的社會監督機制闕如.«改革方案»僅規定鼓勵公眾參與,缺乏參與主體、參與程序、參與效力的明確規定.尤其當政府部門對生態環境損害負有責任的情況下,囿于問責機制的壓力,“出于僥幸心理,地方政府的領導干部或者相關公職人員就有可能以漏報、瞞報等行為來逃避問責追究”[18],更遑論讓公眾了解生態環境損害的問題.如果這些問題不解決,政府部門可以自主決定是否啟動索賠機制、索賠過程缺乏監督、索賠行為缺乏履職標準,那么整個行為過程是否滿足于公共目的,不得而知,制度設計的初衷也難以實現.

　　二、磋商作為過濾機制其性質不明在«改革方案»中,中央提出“主動磋商”原則,后«若干規定»明確了磋商是提起訴訟的前置程序,凸顯磋商作為訴訟過濾機制的重要性,2018—2019年間,全國生態環境損害賠償案件辦結206件,其中磋商結案186件,訴訟結案30件③.磋商強調行政機關與賠償義務人通過合作的、以利益為基礎的協商模式來解決糾紛[19],但這種形式上的雙方協商是真正意義上的意思自治還是放低姿態的高權行政行為,試點實踐沒有給出確定答案,由此帶來的問題是應否及如何對磋商行為進行規制.

　　(一)磋商實踐帶來困惑之厘清

　　在«改革方案»規定磋商主體和磋商內容的基礎上,多地頒布了針對磋商制度的規范性文件,一類是生態環境損害改革方案這種綜合性文件,一類是專門針對磋商程序的具體操作性文件④.前者多為重復«改革方案»的內容,后者在磋商程序如磋商的次數和時間限制上作了更具操作性的規定,但總體而言都與«改革方案»保持了高度一致.雖然“民事行為說”已成為官方的主流說法,如生態環境部有關負責人曾解讀“賠償權利人對責任者進行索賠時,雙方不再是行政管理者與被管理者的身份,而是平等的民事主體”[20],規范性文件中作為磋商權利人的行政主體也被賦予了提起磋商、委托評估、組織磋商、監督執行諸多權利,部分地方試點文件體現了磋商環節向公眾公開的想法,但“可以”“應當”的措辭及缺乏相應責任條款的規定,使得是否允許公眾參與成了政府部門一種可以支配處分的權利.但賠償義務人抗衡行政機關的權利設計歷歷可數,雙方信息不對等、交流不平等,公平的磋商環境沒有營造出來.民事行為說似乎更多給了賠償權利人意思自治的空間,這導致理論界對磋商性質的認識隨試點實踐推行而逐漸分化.在民事行為說的基礎上,行政行為說的支持者日漸增多,行政行為說認為磋商主要是借助行政機關的公權管理職能和公益保護使命,從磋商的主體、客體、過程及目的都體現了行政機關公權力行使的主導地位[21].

　　(二)行政協議作為規制磋商行為的可能道路

　　行政行為的定性回答了磋商應否受規制的問題,規制路徑則取決于磋商能否歸入具體行政行為.磋商所欲實現的生態修復及修復前的應急處理、調查評估都是典型的技術風險評定活動,在貝慈倫法官看來,技術風險難題的復雜性是固有的,要求考慮許多不同的事實因素,其中科學不確定性要求許多決策必須是根據自己的想法和意見作出,所以關鍵問題在于可得事實是否允許行政機關和更大范圍內的公眾展開適當辯論[25].

　　根據«改革方案»的規定,生態環境損害賠償適用于突發環境事件及特定區域發生的環境污染、生態破壞事件.針對這些環境事件的生態修復,一方面需要綜合考慮修復行為引起的多種后果,如修復活動可能在降低環境風險的同時產生二次污染,在改善場地環境的同時消耗能源及稀缺資源等[26],決策者要在風險識別、風險分析和風險評定的基礎上進行多目標決策過程,是一個需要官方主導的活動;另一方面,最佳修復技術的選擇需要從污染場地的實際情況出發,而賠償義務人往往是最了解污染物質及其清除技術、污染場地周邊條件的主體,吸納其參與修復方案決策有助于快速高效確定修復方案,也有益于其接受定責結果并積極履責.可見,磋商機制在主體、目的、內容、行為模式等方面與行政協議機制高度契合.

　　三、磋商協議司法確認的困境及出路

　　«試點方案»對磋商協議的效力未作規定,實踐中,對貴州清鎮市法院作出全國首例磋商協議的司法確認,實務界給予了高度評價,認為這是保證磋商結果落到實處的一種開拓性探索[30],隨后«改革方案»予以明確規定.

　　(一)磋商協議司法確認的問題

　　但以司法確認的方式來保障磋商協議的執行力存在以下問題:一是司法確認的標準問題.由于“人民調解員的證據審核能力和人民調解程序的嚴格性較弱,人民調解和司法確認均實行免費主義,司法確認程序具有略式性”[31],司法確認程序本身只是確認其協議是否合法有效,法院只能做出確認的判斷,而無權對當事人雙方的權利義務關系作出裁定[32].而«若干規定»提供的司法確認標準涵蓋了“不違反法律法規強制性規定且不損害國家利益、社會公共利益”,已經涉及對雙方當事人的實體權利義務內容審查.

　　因為磋商協議商談確認的是受損生態環境的修復方式、修復方法、修復期限、生態環境損害數額、鑒定評估費等內容,這些既構成賠償義務人需履行義務的內容,又是社會公共利益.且實踐中責任形態呈現多樣化,有的協商決定由責任人建設一個占地面積6372平方米的生態環境警示公園替代修復責任,有的約定實施履約保證金制度,保障對受侵害生態利益的救濟.審查磋商協議是否損害社會公共利益,需要識別分析受損生態利益的廣度及深度,判斷選擇修復責任的形式與樣態,要求基層法院審判員在15天的期限內根據書面材料進行確認,有一定的難度.

　　二是司法確認要求以調解的形式達成合意,但實踐中磋商涵蓋了雙方協商和第三方調解兩種情形.各地的磋商實踐中,僅有湖南、貴州、云南規定了由調解機構作為磋商主持人,其他各省均由賠償權利人與責任人直接進行磋商.湖南依托人民調解委員會,貴陽在律師事務所設立生態環境保護人民調解委員會,云南保山市則在律師協會成立調解工作室,三省調解主體均依據各省的政策性主張,先天欠缺法律上的正當性和權威保障[33].至于三省的磋商調解能否適用«人民調解法»,學者也明確表示反對.«人民調解法»規范解決的是民間糾紛,而民間糾紛的特點往往是“家長里短”、與老百姓的生活息息相關、金額小、糾紛不大、解決相對簡單,但生態環境損害賠償關聯公益,適用«人民調解法»并不合適[34].

　　四、生態環境損害賠償的制度走向及前景

　　以«民法典»第9條為代表的綠色規則體系意味著生態法治文化進入民法的視域,生態法治“把公共事物置于舞臺的中央”,“保護生態與保護個人自由、保護社會秩序分庭抗禮,成了民法的基本價值”[39].«民法典»中生態環境損害責任條款的價值在于賦予生態環境獨立價值,違反國家規定造成生態環境損害的侵權人需承擔修復責任或賠償責任,無需再借由人的利益來保護生態.但生態環境獲得獨立價值不等于獲得獨立法律主體地位,生態環境獨立價值的代表機制及權利主張機制是«民法典»綠色規則得以實施的關鍵問題.實踐中,生態環境部等九個部委聯合最高人民法院、最高人民檢察院頒布的«關于推進生態環境損害賠償制度改革若干具體問題的意見»也意圖規范試點中的生態環境損害索賠工作.這些發展變化預示了生態環境損害賠償制度的未來走向.

　　結語

　　生態環境損害賠償的道路已經越走越清晰.首先,賠償權利人的權利來源于行政主體運用公權力提供環境公共產品的職責,而且從其環境利益有效代表機制的定位來看,生態環境損害賠償將是«民法典»中生態環境損害責任條款的有效實施路徑.其次,生態環境損害賠償必然涉及公共權力的運作、公共任務的實現,因而磋商作為一種較為柔性的商談機制,其形式上的協議模式不是規避公法規制的理由,應將包括磋商活動在內的生態環境損害索賠界定為行政主體的法定職權,并通過特別立法固定索賠主體,形成制度化、常態化的索賠機制,同時廢止現行的司法確認要求,通過行政訴訟和生態環境損害賠償訴訟修正司法權監督行政權的路徑.

　　再次,環境公益訴訟的存在是不可回避的現實,需合理考量生態環境損害賠償與環境公益訴訟的關系.應在優化配置行政權、司法權和社會資源的基礎上,形成生態環境損害賠償和環保組織提起的環境民事公益訴訟的互補機制,并確定檢察機關提起環境民事公益訴訟的兜底地位,同時,賦予環境行政公益訴訟督促有關公權力主體履行生態環境損害索賠職責的督政功能.

　　作者：廖華