摘要：電子發現來源于美國民事訴訟聯邦規則的新要求，雖然它與電子文件長期存取的管理主體一樣都是電子文件，在實際管理需求上有著很多共同點，但在現實應用上卻有許多差異，如在用途、元數據(信息包)和信息工作流程(信息流)、收集(歸檔)范圍等方面有所不同‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 美國的電子發現管理經驗將對我國的電子證據發展有所啟示‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。

　　關鍵詞：電子發現 電子文件長期存取 電子證據 管理需求

　　電子發現(E-discovery)是指為了在民事或刑事訴訟案件中提供有效證據，所有對電子信息進行跟蹤、定位、保護與檢索的操作‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 它來源于2006年12月美國政府新修訂的民事訴訟聯邦規則(FRCP)的新要求。 新FRCP規定，企業律師不僅要在訴訟過程中，而且還要在預審階段提交電子文檔。 如果他們做不到這一點，法官可以判處該公司支付一大筆罰款。 另外，按照法律規定，企業必須保存相關數據，不得刪除關鍵的電子郵件和文件。

　　對于電子文件長期存取的概念，美國國會圖書館的數字資源保存研究認為：電子文件長期存取是持續收集、選擇和組織最有價值的文化資源和重要資源，并對其進行長期保存，確保其真實性，在相應權利保護下為公眾存取。

　　對比電子發現與電子文件長期存取的概念，我們可以了解到電子證據其實也是電子文件的另一種表現形式，兩者的主體實質上都是電子文件信息。 電子發現與電子文件長期存取的內在需求，都是保證電子文件信息的可讀性、真實性、完整性和安全性，從主體對象來講，這一點是沒有差別的。 然而，在現實中我們發現，電子發現與電子文件長期存取的需求卻不是一致的，沒有統一的標準; 同時在理論研究上，電子發現與電子文件長期存取的研究也是各自為政。 因此，筆者希望通過對電子發現和電子文件長期存取需求的對比分析來說明其中的矛盾，并希望能引起大家的關注。 下文將從用途、元數據(信息包)和信息工作流程(信息流)、收集(歸檔)范圍以及人員這四個方面展開討論。

　　一、用途需求分析

　　電子發現概念來源于美國新修改的民事訴訟聯邦規則，它是由法律推動而產生的，電子信息的用途需求自然也是為了遵從司法需求。 從國外的諸多案例中，我們可以看到很多關于電子發現的教訓，如企業由于未能在法律訴訟過程中提交足夠的文檔而或多或少地受到懲罰。 由此可見，電子發現具有明顯的強制性及懲罰性色彩，法規遵從正是電子發現的重要原因。 例如，賽門鐵克公司在2008年對450名左右的IT專業人士的調查中發現，大約有70%的企業為了應對法律風險，長期保存備份磁帶。

　　電子文件長期存取作為國家、機構、企業的相關規定，主要是為了滿足業務需求。 以2005年美國國會投資建設的電子文件檔案館ERA系統為例，它是由美國國家檔案與文件管理局負責，進行美國政府業務活動中形成的具有重要歷史價值文件的長期保存與管理，目的是永久保存聯邦政府備部門的電子文件，并提供便利有效的利用服務。 由此可見，電子文件長期存取在用途需求方面是保證用戶長期存取，側重于滿足業務需求，同時包含了在司法方面的需求一一區別于電子發現在用途方面的需求，即針對司法訴訟的需求。

　　二、元數據需求(信息包)和信息工作流程(信息流)需求分析

　　1.元數據(信息包)需求

　　以開放檔案信息系統(OAIS)參考模型為例，其信息包中包括了三層元數據框架：第一層元數據的框架，是關于數據對象的元數據框架，即表征信息。 其作用是說明數據對象的特征，以便于顯示和理解數據對象，屬于信息對象在物理層面上的技術元數據框架。 第二層元數據框架，是關于信息對象的元數據框架，即保存描述信息。 其作用是從信息長久保存的角度說明信息對象的特征，以確保信息對象可被確認、理解信息對象被創建時所處的環境，它屬于信息對象在邏輯層面上的長久保存元數據框架。 第三層元數據框架，是關于信息包的元數據框架。 其作用是從總體上說明、描述信息包特征的信息，以便用戶確認、定位與檢索信息包，主要是指從第二層元數據中抽取出來的、用于檢索的元數據框。

　　為了滿足在民事或刑事訴訟案件中能在規定時間內提供有效證據這一要求，電子發現面臨的不僅僅是在海量的數據中找到有效信息，而且還要在規定的時間內找到。 這就使電子發現區別于普通的歸檔存儲，要求要有強大的查找功能。 同時，電子發現必須滿足司法中舉證的功能，即與有效信息相關的關聯部門、關聯人員和關聯事件等信息都應作為有效信息被保存。 因此，電子發現對元數據的要求更高，除了OAIS參考模型中提到的表征信息和保存描述信息外，電子發現還應關注實體聯系元數據，如文件與文件、文件與人員、文件與業務等的關系。

　　總之，為了滿足企業在進行訴訟時對相關文件查找的高效率性與準確性，要求電子發現有強大的查找功能，而元數據可以幫助實體更好地保存和組織信息。 因此，電子發現對保存的元數據提出了更高的要求，不同于普通的歸檔存儲要求，需要有更進一步的補充和規范。

　　2.信息工作流程(信息流)需求

　　電子發現在對電子信息進行操作的過程中必須滿足一定的原則和標準，而原則和標準的不統一曾經使電子發現舉步維艱。 2005年，旨在解決電子發現操作原則不統一及標準斷位問題的電子發現參考模型問世，目前此模型已被業界廣為傳頌，大多數企業也在此模式的指導下管理企業信息。 此模型涉及信息管理、確認、收集、儲存、處理、評估、分析、產生及傳遞等九大元素：

　　·信息管理：一旦電子發現產生問題，恰當的信息管理能夠減輕風險和費用;

　　·信息確認：能夠定位潛在的電子儲存信息源及信息范圍、廣度和寬度;

　　·信息收集：以備信息的進一步利用，如信息處理及評估等;

　　·信息保存：防止數據的不當更改及毀壞;

　　·信息處理：減少數據儲存量，如有必要，可將數據轉換成相應格式進行評估和分析;

　　·信息評估：對信息相關性及重要性等進行分類評估：

　　·信息分析：通過可靠的方法驗證數據是否滿足訴訟要求;

　　·信息產出：以適當的信息格式，利用合適的信息傳遞機制傳播信息;

　　·信息傳遞：以最便捷、易懂的方式按照消費者的需求傳遞信息。

　　反觀電子文件長期存取在信息工作流程中的需求，以美國企業檔案管理為例，其具體管理環節包括了收集、整理、鑒定、保存艄毀、利用; 對應電子發現參考模型的元素，分別是信息收集、信息處理、信息評估、信息保存、信息產出。

　　通過分析電子發現參考模型與電子文件長期存取在信息工作流程上的差別，可以知道電子文件長期存取關注的重點在于電子文件的前期階段，即保存信息，并使信息的長期穩定性得到保證; 而電子發現關注的重點在于電子文件的后期階段，即發現利用信息，為利用者提供所存信息的獲取之道。 但是，后期階段的發現利用需要前期階段的長期保存予以保證，所以電子發現在信息工作流程的需求方面，既包含了電子文件長期存取的需求，又在此基礎上提出了自己新的需求。

　　三、收集(歸檔)范圍需求分析

　　對于電子文件長期存取而言，由于它的用途需求定位在側重于滿足國家、企業、機構的業務需求，那么在一定程度上也就決定了電子文件長期存取的收集(歸檔)范圍也是圍繞國家、企業、機構的業務需求進行設定的。 以美國哈佛大學檔案館為例，該檔案館主要是為學校的行政管理、學術研究和校史編纂服務的，保存著哈佛大學自建校以來的重要歷史檔案。 這些檔案大體上可以分為行政性文件和學術性文件兩大部分：行政性文件是對學校日常行政工作具有重大參考意義的法律、歷史和行政文件，包括建立哈佛大學的法律文件、1800年以前形成的全部歷史檔案和1801年后形成的具有重要意義的行政檔案等; 學術性文件主要是對學術研究服務具有重要價值的文件，包括學校教師和學生既往的各種學術成果，如學術論文、哈佛大學歷年出版的全部書籍和各種出版物等。

　　由于哈佛大學檔案館保存的文件主要用途是滿足學校日常行政業務和學術交流，而不是滿足司法訴訟的需要，所以歸檔文件的范圍并沒有體現出司法訴訟的需求。 但是，如果僅僅是保存行政性文件和學術性文件，則無法滿足電子發現對文件歸檔范圍的需求。 目前普遍認為，電子發現的文件歸檔范圍除了常規檔案的歸檔范圍以外，還應包括與機構重要事件相關的個人數據保全(收集)對象物，不僅包括個人使用的電腦、持有的電子媒體，還包括正在訪問的各種郵件服務器、微軟的共享點或lotus notes的郵件/數據庫等。

　　總之，物理存在的關聯事件、關聯部門和關聯員工的數據全部作為保全(收集)對象物，都是電子發現對文件歸檔范圍的需求。 以電子郵件為例，以往的文件歸檔范圍中并沒有將電子郵件納入到歸檔范圍，但是電子發現表明電子郵件已在各種法律訴訟案中得到廣泛應用，電子證據發現公司(Electronic Evidence Discovery)的Jessen和Shear曾指出，某公司職員起訴其以前所在的公司非法解雇員工，電子證據發現公司從被告公司的75萬份電子郵件中查找到了證據，使原告勝訴。 除此之外，電子發現對文件歸檔范圍的需求不僅包括公共郵件，還包括與事件相關的私人郵件，這有別于電子文件長期存取對文件歸檔范圍的需求。

　　四、人員需求分析

　　傳統的文件管理一般是業務人員和檔案人員共同完成文件的收集、整理、鑒定、保存/銷毀、利用等流程。 在社會信息化的大背景下，文件多以電子信息的形式出現，今天的文件管理對人員的需求也逐漸包括了IT管理人員，但是對其專業性的要求也不是很高。

　　然而對電子發現來說，由于其越來越多地被企業所需要，企業希望從各種類型的電子存儲信息中提取最大的商業價值，以提高整個電子發現流程的效率，最終降低成本和風險，同時應對電子發現可能帶來的法律風險‍‌‍‍‌‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‌‍‍‍‌‍‍‍‍‌‍‌‍‌‍‌‍‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‍‌‍‍‌‍‌‍‌‍。 因此，保存電子發現對人員的需求不僅包括業務人員、檔案人員，還包括了法律人員以及專業的IT人員。 法律人員將會以法律顧問的角色參與到電子發現確認、收集和評估的流程中，保障與訴訟關聯的信息得以保存，為收集與企業相關的法律案件的證據提供法律意見。 IT人員會以技術人員的角色參與到電子發現處理、產出和傳遞的流程中，保證所保存信息的可讀性、真實性、完整性和安全性，以及在規定的時間內最大限度地發現有效信息。 為了滿足企業高效運作的特點，以及一旦無法在規定的時間內發現有效信息企業則有可能會面臨巨額罰款的風險，IT人員由傳統文件管理中被動地響應電子發現請求，轉變為積極應對風險、制定面向整個企業機構的相關策略，因此電子發現對IT人員的專業要求非常高。

　　總體來說，電子發現管理的主體與電子文件長期存取管理的主體都是電子信息，從本質上講兩者的管理需求應該是一致的，但由于兩者的側重點不同而導致二者的管理需求不一致：

　　五，對我國電子證據發展的啟示

　　2011年，在我國新修訂的《民事訴訟法》中電子證據被作為證據的新成員。 但是，由于目前相關的法規制度不健全，產生電子文件的信息系統不規范，電子證據的可讀性、真實性、完整性無法得到保障。 從這點來看，即使電子證據能被法律界正名，也不會得到廣泛的應用，而電子發現是美國在電子證據采集方面的法規要求，是對保護電子證據擁有法律證明力的具體實踐。 從美國的電子發現管理經驗中，我們可以得到以下幾點啟示：

　　首先，加快推進相關法規制度建設。 隨著信息化的發展，電子文件將會成為文件的主要形式，為電子證據正名是大勢所趨。 雖然我國的《民事訴訟法》《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》中都規定了“視聽材料”是證據中的一個種類，電子文件可以歸入此類中，但是法律中并沒有明確“視聽材料”的定義、分類和標準等。 正是因為我國法律對電子文件界定的不明確，才使得電子文件的證據性無法可依。 只有從法律上明確確定電子文件作為證據的地位，并對判斷其證據效力的客觀標準做出明確規定，電子證據才不至于有效而不被人們重用。

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　　其次，加強電子文件的標準化管理。 電子證據即便能被正名，但是如果無法保證電子文件在取證前的可用性、真實性、完整性和安全性，那么一切都將只是空談。 要保證電子文件能成為呈堂證供，具有法律上認可的證明力，還需要有完善的電子文件管理規范和標準，以保障電子文件在產生、管理、利用等一系列流程中保持其原始狀態不被惡意修改。

　　最后，統一電子證據和電子文件長期存取的管理需求。 美國電子發現的管理經驗告訴我們，電子證據與電子文件長期存取的管理需求應是統一的。 電子發現是電子文件長期存取的具體應用，而電子文件長期存取則是電子發現的具體措施、技術手段和現實保障，兩者的管理需求不應該彼此割裂，更不應該獨立存在和發展。 在推動電子證據發展的道路上，我們應構建一個既能滿足電子證據要求又能滿足電子文件長期存取需要的、統一的電子文件管理框架體系。

　　作者：李錦華