這篇電子信息論文探討了商業性電子信息推送民事侵權救濟路徑，目前，國家已對商業性電子信息的推送行為進行相關的立法規制和政策治理。論文首先介紹了國內商業性電子信息制度的現狀，探討了商業性電子信息推送民事侵權救濟路徑，對我國立法完善進行了思考及建議。

　　關鍵詞：電子信息論文,民事侵權,商業性短信息

　　一、引言

　　廣告營銷為企業降低成本的同時，卻對人們生活造成了不同程度的干擾甚至不良影響。在中國互聯網協會的《中國網民權益保護調查報告2015》中顯示，人們越來越反感來自垃圾短信、騷擾電話等對安寧權的侵犯，對無法拒收商業短信之選擇權的侵害表示無奈。12321網絡不良與垃圾信息舉報受理中心發布的《2015年下半年手機短信調查報告(第18次)》顯示，30.7%的用戶表示平均每周收到的垃圾短信在5條或5條以下，平均每周收到垃圾短信6-20條的用戶占44.8%，用戶平均每周收到垃圾短信息數量為16條。收到過“客服號碼發送的業務宣傳、推銷等商業信息”占比51.2%，通過12321舉報中心的舉報數據分析發現運營商和銀行的客服電話違規情況較為突出。中國互聯網協會《2015年下半年中國反垃圾郵件狀況調查報告》顯示，郵箱用戶平均每周接收到的垃圾郵件數量為17.0封，占全部電子郵件的49.4%，近半數郵箱用戶由于垃圾郵件造成了經濟損失。用戶平均每周花費9.7分鐘處理垃圾郵件，83%受訪用戶耗時在20分鐘以內。

　　二、國內商業性電子信息制度現狀

　　現行有效的法律規范包括《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》、《廣告法》、《消費者權益保護法》、《治安管理處罰法》、《通信短信息服務管理規定》、《關于規范短信息服務有關問題的通知》等。其中《通信短信息服務管理規定》專設一章規定“商業性短信息管理”，對短信息服務提供者、短信息內容提供者以及基礎電信業務經營者發送商業性短信息的行為規定法律義務和責任。國家通過以上規范設定了發送商業性電子信息的規則，要求企業主在征得個體的明示同意下方可發送商業性電子信息，并應當提供便利的退訂方式，不能人為地設置障礙。

　　還明確要求用于推送商業性信息的賬號應當與業務基礎服務相關的賬號相區分，便于用戶自主選擇在無法拒絕退訂電子信息的情況下采取其他輔助措施，例如設置黑名單的方式，給予自助救濟。違反法律制度秩序，企業將面臨國家機關的調查及行政處罰、私人起訴等。然而，盡管國家已經出臺相關的法律法規對發送商業性電子信息的行為進行規范，但就本文所研究的案件而言，民事主體面臨著權利受損無法救濟的局面，即立法空白之處，而電子信息內容提供商存在無視國家的立法規定、不顧電子信息營銷侵犯民事主體權益的情形。

　　三、商業性電子信息推送民事侵權救濟路徑

　　劉春泉訴工商銀行上海分行(以下稱“銀行”)商業性電子信息推送侵權案①經歷了兩審截然不同的判決結果，法院判決理由涉及面較廣，堪為該領域案件之典型，本文選取該案作為分析樣本,并研究域內外相關制度規范，分析并嘗試提出完善建議。本案案情簡要為劉春泉辦理銀行信用卡業務之后多次收到銀行推送的商業促銷廣告信息，劉春泉通過銀行的客服電話端口多次向銀行進行反映報告，但協商未果，因不堪銀行電子信息推送困擾遂直索銀行侵權責任，要求銀行承擔民事侵權責任。案件經一審判定銀行侵權，向劉春泉書面賠禮道歉并賠償公證費。雙方均上訴后，二審法院認為本案是否構成侵權的關鍵在于過錯和損失的認定，而銀行并不存在過錯，且劉春泉私人權利受影響的方式和頻率低微，并未達到侵害劉春泉民事權益的程度，經審慎利益衡量后判定銀行不構成侵權。

　　該案屬于首例公民個人起訴短信營銷的例子，受到社會的廣泛關注。②以下就案件反映的商業性電子信息推送民事侵權救濟路徑的問題進行分析。維護民事主體的私權利，必須先探查其請求權基礎之法律關系，然后再確定請求權基礎。經過對首例推送商業性電子信息案件的分析，消保法的規定給予消費者請求權基礎之法律關系的肯認。正如一審法院的認定所言，銀行推送商業性電子信息的行為侵犯了劉春泉個人信息受保護的權利。因此消費者的個人信息受保護的權利及企業對應形成的義務為用戶••請求民事救濟的請求權基礎之法律關系。

　　確認之后，依據消保法第五十條對侵犯該權利的民事救濟方式的規定，審理的邏輯目標則被引入至民事侵權法的論證框架當中，消費者則可以主張侵權行為相關的請求權作為請求權基礎，例如侵權損害賠償請求權。目前，因為侵權責任法并無對該侵權受損規定了特殊的認定方式，而且其他法律并沒有對其侵權責任有特殊規定，則根據第六條采取過錯責任原則的證成進行救濟。以下就本案審理的思路出發，結合本案焦點問題，探討個人信息權保護之侵權救濟中過錯和權益受侵害的認定。關于權益受侵害的后果，即民事權益遭受了侵害的客觀事實。劉春泉享有個人信息受保護的民事權益，而其權利是否遭受侵害，關鍵在于劉春泉的個人信息權是否因為銀行的不當行為而受到影響或妨害。

　　筆者認為，民事主體的權利是否遭受損害是論證其侵權行為損害賠償請求權成立的理由，不能用于論證其民事權益是否受侵害。個人信息權目前在我國應當是屬于絕對權的范疇，無論是從隱私權或者一般人格權的角度分析，都不能否認其具有人格利益的性質。銀行在劉春泉明示拒絕的狀況下持續推送商業性電子信息的行為，影響了劉春泉個人信息受保護的權利，此為法秩序之規范所在，因此應當確認劉春泉民事權益即個人信息受保護的權利受侵害的后果。無論是何種民事責任承擔方式，都以當事人的合法權益受到損害作為要求對方承擔責任的認定要件。從學者的爭論和本案的判斷，可以看出民法對該權利受侵害的認定上更為寬容，只要是存在違法行為，對法秩序的破壞影響了個人信息權的行使，則認定具有侵害后果，這也是加害行為要件與民事權益受侵害后果要件在某些領域逐漸融合的結果。關于過錯，是對行為人主觀心理狀態的評價。本案的關鍵事實在于本案中雙方當事人簽訂的《領用合約》內容以及劉春泉與銀行之間三問三答行為性質的認定。

　　法院認為系爭合同條款約定的范圍應當包含發送商業性短信息，劉春泉以默示同意的方式允許銀行發送商業性短信息。而劉春泉拒絕接收的行為因未滿足要約承諾要件形式的要求而不能成立。該認定是否符合立法精神，值得商榷。美國《反垃圾電子郵件法案》認為發送者存在不提供退訂機制或不尊重收件人拒絕接收的要求的法律規制必要性。本案中雖然銀行短信回復撥打銀行服務熱線或者前往營業網點進行反饋，但是否為退訂的意思表示，尚且未知。銀行的第二次回復中體現出銀行認為其提供商業性宣傳短信的行為具有正當性的意圖，而并未表達為拒絕接受該服務的客戶提供退訂的誠意。可見銀行對收信人的不尊重，因此可推斷其主觀上具有過錯。在認定了侵權之后，才能依據消保法第五十條和侵權責任承擔方式的規定考察適用停止侵害、消除影響抑或賠償損失等何種形式為宜，同時方有認定損害的需要。因為只有損害賠償責任才以損害之存在為必要條件，而排除妨害、消除危險等責任承擔方式是基于絕對權產生的保護性請求權，其構成不要求有損害。

　　如果當事人主張侵權損害賠償請求權，則法院進一步確認其損害，考察受害者是否遭受財產或非財產利益的損失。由于國家立法并未肯定接收商業性電子信息的行為侵犯民事主體的財產利益，而且該行為往往難以適用精神損害賠償的規定，本案法院經過對這兩類利益的考量認為銀行的行為并未造成民事主體的損失，因此銀行無需承擔損害賠償責任。綜上所述，目前國家對商業性電子信息的推送之個人信息權的保護側重于發揮侵權法預防性功能。目前國家尚未立法確認商業性電子信息推送行為對公民財產權的損害以及從一般理性角度會認為消費者接收商業性短信息并不會嚴重到能獲得精神損害賠償救濟的程度，因此消保法對個人信息受保護權利的肯定以及反映在本案當中侵權法對民事主體的救濟，在司法實踐層面的效果只能得到類似于本案的結果。侵權法對個人信息權的保護如何發揮其補償損害的功能尚需設計和落實。

　　四、我國立法完善思考及建議

　　下面筆者就結合域內外的立法實踐對目前權利保護之困境提出想法作為參考。

　　(一)引入過錯推定原則或者無過錯責任原則

　　對于目前我國采取過錯責任原則規范推送商業性電子信息侵犯民事主體個人信息權的行為，民事主體面臨法律救濟上的不利，影響規范的效果，因此立法不僅應當從程序設計中考慮，而且應當從司法救濟機制中考慮兩種利益之間的平衡。過錯責任原則規范的價值評判在于“在法律地位的維護與行為自由這兩種利益發生沖突時，行為自由優先。”③過錯非難行為人之主觀狀態，過錯的認定在社會關系日益復雜的當下成為一項困難的技術活，與脆弱的民事個人能力不匹配，因此社會要求立法者改進法律以加強對民事主體保護。根據《侵權責任法》第五條和第六條規定，在其他法律中可引進新的侵權行為責任體系，以適用于侵害本案個人信息權的保護。過錯推定原則與無過錯責任原則為待選方案。過錯推定原則為香港《非應邀電子訊息條例》所適用，其優點在于免于民事主體證明寄件人過錯的要求以應對民事主體舉證脆弱性，但同時保留了過錯責任原則的基因，可保護無主觀惡意之寄件人的利益。

　　過錯責任原則自身有行為指引、損害預防、道德評價、利益平衡的功能，④正是規范寄件人的行為所需，再對其進行改造，歸之以過錯舉證責任倒置規定，則加強對民事權益的保護，亦不為過，甚至更有利于平衡雙方當事人的權益保護。本案中，二審法院對銀行推行商業性電子信息是否過錯一事存在認定的困難，那么當過錯的認定并非易事，而且寄件者的加害行為無法用體現了法律對行為人行為主觀評價的過錯概念來衡量時，⑤無過錯責任原則可作為有益的替換。

　　無過錯責任原則不考慮加害人主觀過錯，只要證明加害行為與損害后果之間存在因果關系，即可要求加害人承擔相應的民事責任。此舉將大大降低了民事主體維權的困難，能高效適用民事救濟予以補償損失，也是雙方利益博弈后商家言論自由進一步妥協的表現。然而是否適用該原則，則應當考量加害方主觀上的過錯是否為法律考慮之必須。在過錯推定原則與無過錯責任原則之間的區別在于是否考慮加害方主觀過錯。倘若加害方所致損害的行為為他人所施，則加害方面臨不可抗力的境地，例如他人通過虛擬發射站的方式冠以“加害方”的姓名、聯系信息等標識“加害方”的信息以發送相關商業性電子信息，則法律不應當追溯“加害方”的責任。

　　(二)損害賠償制度的完善———引進法定賠償金

　　面對目前無法通過財產權的損失認定和難以通過精神損害賠償的證成之現狀，損害賠償制度的完善亦為治理商業性電子信息侵權之要義。美國注意到個體追究加害方損害賠償的之難處，遂于立法中規定法定賠償金。個體所獲得的賠償金數額為受害者實際受損數額或者法定賠償金額之較大者。法定賠償金為違法次數與一定金額相乘計算得出，該金額最高可達250美元。倘若沒有法定賠償金，則受害者往往因認定損失困難而怠于維權，而法定賠償金制度能激活規范商業性電子信息的民事維權機制，值得借鑒。除了美國《反垃圾郵件法案》對推送商業性郵件的行為規定了按照違法次數與相關數額的乘積作為法定賠償金予以民事救濟之外，還有其他的制度設計中也規定了法定賠償金條款。

　　例如美國法對稅收秘密的泄漏問題，規定于26U.S.Code§7431中。該條款規定對于未經授權的調查或者披露稅收秘密的行為，原告可以獲得一次違法行為1,000美元的賠償或者實際損失額中較高者，以解決損失無法確定又不得不保護民事主體權利的困境。侵害稅收秘密的行為往往無法認定造成受害者多大的損失，因此法定賠償金條款對補償受害者損失起到有益補充作用，能夠有效規范侵權行為。其實，我國的其他法律中對法定賠償金已有相關規定，以知識產權侵權責任制度作為參考。法律條款適用上，法定賠償金后于實際損失條款或侵權人獲利認定條款適用，然而實踐中卻出現大量法定賠償金條款成為民事權利司法保護的主要方式，個中緣由與本案個人信息權保護相似，存在舉證困難的問題。

　　⑥可見法定賠償金條款于司法適用和權利保護的重要性。禁止商業性電子信息推送的個人信息權保護中對實際損失的認定或者商家獲利的認定往往難以舉證，商家通過電子信息平臺推送廣告轉移廣告成本以及平攤到每個用戶上所獲得的利潤等因素由于其隱蔽性和受害主體的廣泛性而難以確定，因此引進法定賠償金制度，賦予明確的賠償額，有利于緩解雙方舉證能力的緊張狀態。綜上，對于推送商業性電子信息侵犯個人信息權者，應當按照權利人實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。侵權人的違法所得不能確定的，立法應當規定法定賠償金制度，由人民法院根據侵權行為的具體情節，以公平、公正和合理的標準，判決給予一定數額的賠償，該數額應當在立法規定的限度內。⑦然后可以參考商標法對惡意侵權、情節嚴重的加重處罰。此外，該賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。關于法定賠償金的判定因素，可以參考美國的違法次數制度設計，法院結合加害方的違法次數、雙方博弈情況、侵權行為的主觀惡性程度等因素進行酌定。

　　(三)完善消費者公益訴訟

　　本案中，劉春泉以個體的名義起訴銀行，在訴訟能力上難以與強大的機構主體平等對抗，此外推送商業性電子信息侵權案件輻射范圍廣，受害者眾多，而且行為的實質影響的是不特定多數人的利益，該種案件不如傳統的民事案件般對象特定，因此還涉及危害公共利益的問題。法律之所以應當規范推送商業性電子信息的行為，不僅因為民事權益直接受到侵犯，而且在利益多元化和社會化之當下，該民事利益與社會公共利益儼然相互交織，因此還存在公共利益受保護的緣由。對于推送商業性電子信息之個人信息權的保護，法律除了設立相應的權利制度以提供制度根據，⑧同時應當通過有效的訴訟手段保障公民實體權利。

　　美國對違法行為的規制通過行政機關代表國民提起民事訴訟的方式，日本則徑直只通過行政管制方式予以規范。目前，我國的實體法規范支持民事主體通過一般民事程序主張權利，但由于個體舉證能力脆弱、法律未給予完善有效的支持等問題，致使民事主體通過一般程序法途徑無法維權。根據我國相關法律制度規定，公民還可以適用公益訴訟的方式獲得特別司法的支持。立法規定，侵害眾多消費者合法權益的行為，相關機構可提起訴訟。并且若消費者個體提起民事訴訟時，相關機構可提供支持。“立法者往往局限于創制的層面，關注法律規范自身在邏輯結構上的完整性，而忽視從將來法律實施的前瞻性視角關注法律的可訴性問題。”⑨目前公益訴訟制度規定尚不完善，缺乏具體的操作細則，導致公益訴訟司法救濟的推進受到阻礙。立法應當進一步明確公益訴訟原告資格、受案范圍、舉證責任分配、訴訟費用承擔、公民損害賠償機制與公益損害賠償之間的分配和協調妥善處理等具體問題。

　　五、結語

　　我國在商業性電子信息推送領域的立法和司法實踐尚處始期，如何有效地結合域內外的實踐對我國的電子信息侵權問題進行治理是一個理論問題，更是一個實踐問題。商業性電子信息推送之侵權法結構的改革將對國內現行個人信息權維護立法帶來啟示，新歸責原則和法定賠償金制度的引入也將為司法實踐提供可行的權益保護方案。隨著立法不斷精細化，完善的反商業性電子信息之個人信息權保護制度將會改善人民的生活空間，也將助力經濟發展和秩序維護并駕齊驅。

　　作者：詹偉杰 單位：上海交通大學

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